根據(jù)刑法第二百二十八條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的行為。

行為人以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)了土地使用權(quán)（或房地產(chǎn)項目）轉(zhuǎn)讓的真實目的時，是否應(yīng)以本罪論處？對此，一直有不少有罪判決。根據(jù)周光權(quán)教授的觀點，是不構(gòu)成犯罪的。

第一， 公司法規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。

既然土地使用權(quán)可以用于出資，當然就可以采用轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓該出資物。相應(yīng)地，公司法第七十一條規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

因此，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)及其權(quán)益，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度符合公司法的規(guī)定。

第二， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓后土地使用權(quán)的享有者仍然是原來權(quán)利主體；部分股東轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)前后，享有該土地使用權(quán)的主體仍然具有同一性。

因此，從物權(quán)流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實現(xiàn)對土地使用權(quán)主體的變更，當然也就不存在違反土地流轉(zhuǎn)等法律法規(guī)的可能。

第三， 事實上，房地產(chǎn)企業(yè)和非房地產(chǎn)公司大量實施包含土地使用權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)移）行為，尤其是股市上每天都在進行的股權(quán)轉(zhuǎn)移，其中就包括房地產(chǎn)企業(yè)與非房地產(chǎn)企業(yè)涉土地權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移，而這些行為完全合法。如果對前述涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為均作為犯罪追究，將使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在不可預(yù)期性，從而影響市場交易安全、損害交易秩序。

第四， 即便股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式也并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當認定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。

在最高人民法院(2013)民一終字第138號判決書中，針對一方當事人提出的合同相對方“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)目的”的說法，該判決明確予以回應(yīng)：“現(xiàn)行法律并無效力性強制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的?！痹谟械陌讣?，行為人以出讓方式取得國有土地使用權(quán)后，未完成25%以上的開發(fā)投資就將土地使用權(quán)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式非法轉(zhuǎn)讓給他人的，也僅涉及合同效力等問題，仍應(yīng)在民事法律范圍內(nèi)調(diào)整。因此，在民事審判的通行觀點認定以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效時，如果將同一行為認定為犯罪，就勢必違反法秩序統(tǒng)一性原理，也會使市場主體無所適從。

因此，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓公司土地使用權(quán)不構(gòu)成犯罪！

李亞普律師，曾在法院工作十余年，2007年從事律師職業(yè)。現(xiàn)為北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人。盈科全國合同法法律專業(yè)委員會秘書長，盈科北京刑事法律事務(wù)部（二部）副主任，十一屆北京律師協(xié)會行民交叉委員會委員，民革朝陽區(qū)第四支部委員。中國政法大學(xué)“模擬法庭大賽”專家評委，法制晚報特邀客座專家。李律師為中石化集團、大唐集團、北控集團、北汽集團等多家國企提供服務(wù)。李律師近二十年執(zhí)業(yè)期間專致刑事辯護，曾代理了包括北京市公安局張某某徇私枉法案，青島市李滄區(qū)公安局魏某受賄、介紹賄賂、貪污案等多起有影響的案件。

部分刑事案例：

1、北京市公安局張某某徇私枉法案（北京市第一中級人民法院判處緩刑）；

2、張某某挪用公款130萬元、私分國有資產(chǎn)1900萬余元案（邢臺市威縣法院判處緩刑）

3、史某某販賣毒品判處緩刑案（海淀區(qū)法院判處緩刑）

6. 劉某某詐騙21萬余元判處緩刑案（大興區(qū)法院判處緩刑）：

7. 邵某某盜竊數(shù)額巨大判處緩刑案（朝陽區(qū)法院判處緩刑）

8.王某某猥褻案（朝陽區(qū)法院判處定罪但免于刑事處罰案）

9.張某敲詐勒索案一審判五年二審改判三年六個月案（山東省臨沂市中級法院改判）

10.周某某信用卡詐騙在未取保的情況下僅判處拘役２個月案（北京鐵路運輸法院）

11.初某某危險駕駛、尋釁滋事案數(shù)罪并罰、累犯判處八個月有期徒刑案（懷柔區(qū)法院）

12. 孫某某合同詐騙3000萬不起訴案（北京市檢察院第三分院）

13.趙某某職務(wù)侵占60萬余元不起訴案（海淀區(qū)檢察院）

14.田某某重大責任事故致一人死亡不起訴案（房山區(qū)檢察院）

15.許某某強奸不起訴案（大興區(qū)檢察院）

16.李某某非法出售發(fā)票不起訴案（海淀區(qū)檢察院）