答：通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司全部或部分股權(quán)是較為常見的受讓方獲得目標(biāo)公司所享有的土地使用權(quán)的交易方式。但這種交易方式是否會(huì)被認(rèn)定為非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，是一個(gè)不可忽視的風(fēng)險(xiǎn)。

以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式間接獲得目標(biāo)公司土地使用權(quán)是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的觀點(diǎn)之爭(zhēng)主要表現(xiàn)為：

觀點(diǎn)一：出讓股權(quán)的股東在目標(biāo)公司取得土地使用權(quán)（甚至未完全取得土地使用權(quán)）后未按規(guī)定進(jìn)行土地開發(fā)，就將土地使用權(quán)實(shí)質(zhì)上的轉(zhuǎn)讓給他人，并從中牟取巨額非法利益。這一行為破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，擾亂了市場(chǎng)秩序，應(yīng)當(dāng)入罪。

觀點(diǎn)二：民事審判上的通行觀念是公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓系兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無強(qiáng)制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項(xiàng)目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的目的?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，在刑事司法上就不能無視民法立場(chǎng)和公司法律制度，對(duì)于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪。（見周光權(quán)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪》）

刑法第二百二十八條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金。說明要構(gòu)成此罪客觀方面需要滿足三個(gè)條件：違反土地管理法規(guī)；實(shí)施非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為；情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重。

1、“違反土地管理法規(guī)”，具體可以理解為《土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條、《城市房地產(chǎn)管理法》第39條的有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；

2、“情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重”，具體參照《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋(2000)14號(hào)，第一條“情節(jié)嚴(yán)重”（非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的/非法獲利五十萬元以上的）和“情節(jié)特別嚴(yán)重”（非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地四十畝以上的/非法獲利一百萬元以上的）的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3、“實(shí)施非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為”

在非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的主觀方面 “以牟利為目的”的牟利基礎(chǔ)是指涉案土地本身的“轉(zhuǎn)讓和倒賣”，并不能任意擴(kuò)大解釋為廣泛意義上的項(xiàng)目“盈利”或商事交易利益。僅從表現(xiàn)形式上看，“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式取得目標(biāo)公司全部或部分股權(quán)間接獲得目標(biāo)公司所享有的土地使用權(quán)”不能排除被認(rèn)定為實(shí)施非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為。需要結(jié)合案件中包括但不限于行為人主觀方面、交易目的、股權(quán)交易的時(shí)間、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或回購是否與使用權(quán)取得的不確定性相對(duì)應(yīng)、土地所有權(quán)性質(zhì)、土地用途、使用權(quán)取得方式、出讓金是否足額支付、出讓金的來源、否已取得土地使用權(quán)、地塊現(xiàn)狀、投資建設(shè)情況以及是否涉及其他刑事責(zé)任等進(jìn)行綜合風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)。

結(jié)論：

由于刑事案件具體案情的個(gè)體化差異，僅從“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式取得目標(biāo)公司全部或部分股權(quán)間接獲得目標(biāo)公司所享有的土地使用權(quán)”行為角度出發(fā)是會(huì)產(chǎn)生“民商事交易”可能入罪的觀點(diǎn)沖突，加之不同法院對(duì)刑民交叉案件相互之間影響的認(rèn)識(shí)不同，實(shí)踐中也容易引起同案不同判的疑惑與爭(zhēng)議。

由于該類交易一般會(huì)涉及較大的標(biāo)的金額，故也難以單一的排除“情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重”的條件。所以，交易土地使用權(quán)至少應(yīng)當(dāng)符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、39條以及《土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、45條有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，不能滿足上述條件的，轉(zhuǎn)讓方也應(yīng)當(dāng)客觀存在充分合理的交易目的和理由。

看一個(gè)案例：

二審法院認(rèn)為

上訴人鄧某、陳某、原審被告人李某、張某、蔣某等人違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓或倒賣土地使用權(quán)牟取暴利，鄧某、陳某、李某、張某的行為已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，蔣某的行為已構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪；鄧某為牟取非法利益，與他人合伙走私柴油，其行為構(gòu)成走私普通貨物罪；均應(yīng)依法予以懲處。

關(guān)于上訴人鄧某、陳某及辯護(hù)人所提，本案是公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓，沒有非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的事實(shí)；轉(zhuǎn)讓未達(dá)開發(fā)投資總額25%的土地使用權(quán)，在民事層面不具有違法性；以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，符合公《公司法》，民事審判中均認(rèn)定為合法（含最高人民法院多份生效判決），在刑事判決實(shí)踐中亦有大量無罪判決；本案不符合《刑法》規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪構(gòu)成要件，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定合法轉(zhuǎn)讓股權(quán)是非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的“形式”，不能在《刑法》等法律沒有明確規(guī)定的情形下認(rèn)定構(gòu)成犯罪的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)審查：民事審判與刑事審判是兩個(gè)不同領(lǐng)域，保護(hù)的法益各不同，對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，民事審判認(rèn)定為非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，保護(hù)的是合同穩(wěn)定性；刑事審判認(rèn)定未達(dá)到轉(zhuǎn)讓條件的土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，目的在于嚴(yán)格限制炒買炒賣地皮，牟取暴利，保護(hù)的是國(guó)家土地管理制度。同時(shí)，民法與刑法不是對(duì)立排斥、非此即彼的關(guān)系，不能因?yàn)橐粋€(gè)行為符合民法上的要件，就以此認(rèn)定該行為不構(gòu)成犯罪；對(duì)此在最高人民法院（2016）最高法民終222號(hào)民事判決書中有明確闡述“本院已經(jīng)注意到，該《公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》存在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地的性質(zhì)，且周某因此合同的簽訂及履行而被另案刑事裁定【（2015）營(yíng)刑二終字第00219號(hào)刑事裁定書】認(rèn)定構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪，但對(duì)此本院認(rèn)為，無論是否構(gòu)成刑事犯罪，該合同效力亦不必然歸于無效?！?，即該判決確認(rèn)了股權(quán)轉(zhuǎn)讓（實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓）行為的有效性，但并未認(rèn)定該行為不構(gòu)成刑事犯罪。

辯護(hù)人提交了部分被各地法院認(rèn)定以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓不構(gòu)成犯罪的案例，以證實(shí)本案不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。經(jīng)審查，這些無罪案例均系合法取得土地使用權(quán)，再通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)讓，與本案存在較大差異，不具有可比性。在本案中除最終以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形外，鄧某等人在取得土地使用權(quán)的過程中存在多個(gè)違反土地管理法等相關(guān)法律法規(guī)的行為（涉案人員李某雖另案處理，但其行為與鄧某等人的行為密不可分，在此一并分析）：一是鄧某等人在土地競(jìng)拍前即違規(guī)與李某商量競(jìng)拍土地牟利，時(shí)任原潞西市國(guó)土資源局土地收儲(chǔ)中心主任的李某負(fù)責(zé)該項(xiàng)土地的土地評(píng)估、地界勘測(cè)、供地方案、上報(bào)審批工作，根據(jù)2009年9月18日潞西市土地收儲(chǔ)中心（經(jīng)辦人為李某）委托德宏旗勝不動(dòng)產(chǎn)評(píng)估咨詢有限公司（評(píng)估人杜某2、張某）對(duì)該地塊評(píng)估后出具的《土地估價(jià)報(bào)告》（德旗土評(píng)[2009]656號(hào)）結(jié)果為1340.37萬元（926元/米2），而根據(jù)2009年10月17日潞西市國(guó)土資源局（經(jīng)辦人為李某）委托德宏旗勝不動(dòng)產(chǎn)評(píng)估咨詢有限公司（評(píng)估人杜某2、張某）在土地出讓前對(duì)該地塊評(píng)估后出具的《土地估價(jià)報(bào)告》（德旗土評(píng)[2009]872號(hào)）結(jié)果變?yōu)?91.8萬元（547元/米2），一個(gè)月內(nèi)同一承辦人、同一公司、相同評(píng)估人出具的兩份報(bào)告土地評(píng)估價(jià)格差距巨大，且涉案土地起拍價(jià)設(shè)定為1085.625萬元（750元/米2）無合理解釋。二是李某違規(guī)將德宏鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司參與競(jìng)拍的消息告知鄧某，鄧某等人向鴻基公司送補(bǔ)償費(fèi)（鴻基公司稱收到50萬元）讓鴻基公司在競(jìng)拍中不舉牌，鄧某、李某等人還共同操作了整個(gè)競(jìng)拍過程，鄧某等人違反《刑法》及《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》等相關(guān)法規(guī)參與競(jìng)拍，采用非法手段最終使鄧某等人假借孟某的名義以底價(jià)取得涉案土地，損害了國(guó)家利益。三是李某與鄧某等人合謀并入股禾立公司后，違反原國(guó)土資源部《關(guān)于印發(fā)<招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范>（試行）和<協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范>（試行）的通知》第10.2條（國(guó)土發(fā)[2006]114號(hào)）的規(guī)定，將涉案土地（競(jìng)拍人為孟某）直接登記于禾立公司名下，而孟某在該公司無股權(quán)，亦非禾立公司法人代表或工作人員，在案證據(jù)不能證實(shí)禾立公司系孟某按土地出讓合同要求成立的項(xiàng)目公司，亦不能證實(shí)孟某將競(jìng)得的土地使用權(quán)作價(jià)出資、或入股禾立公司；既便孟某將競(jìng)得的土地使用權(quán)贈(zèng)予禾立公司，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)，亦應(yīng)視為土地使用權(quán)的出讓；故禾立公司取得土地使用權(quán)的過程即為土地使用權(quán)的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)讓。四是土地使用權(quán)的享有和轉(zhuǎn)讓是由國(guó)家法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，不能作為一種商品進(jìn)行隨意買賣，在案證據(jù)證實(shí)鄧某等人在競(jìng)得土地使用權(quán)后未按合同約定對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)質(zhì)開發(fā)建設(shè)，后違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條規(guī)定，未滿足土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件即通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)牟取利益，禾立公司向蔣某出具的前5份共計(jì)2500萬元的收據(jù)均注明為土地款（第6份收據(jù)由法人代表李某手寫出具488萬元只注明蔣某所欠尾款）即可證實(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，鄧某等人還逃避股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅。故鄧某等人雖系經(jīng)掛牌方式競(jìng)得土地使用權(quán)，但在此過程中提供虛假文件隱瞞事實(shí)，采取行賄、惡意串通、濫用職權(quán)、徇私舞弊等非法手段，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；依據(jù)全國(guó)人大法工委對(duì)福建省人大常委會(huì)辦公廳閩常辦〔1995〕綜字037號(hào)《關(guān)于非法取得土地使用權(quán)后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)如何定性問題的請(qǐng)示》的答復(fù)精神（即：“根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，無論以何種方式非法取得土地使用權(quán)，其再轉(zhuǎn)讓的行為都構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地，應(yīng)適用有關(guān)土地管理的法律追究其法律責(zé)任”），鄧某等人在取得、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)過程中的行為應(yīng)適用土地管理法規(guī)追究法律責(zé)任，且在此過程中非法獲利1730.19萬元，屬于最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，符合《刑法》第二百二十八條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，損害國(guó)家對(duì)土地的管理制度，成立非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任。故本院對(duì)鄧某、陳某等人不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的相關(guān)上訴理由及辯護(hù)意見不予采納，對(duì)云南省人民檢察院應(yīng)認(rèn)定為犯罪的相關(guān)審查意見予以采納。

關(guān)于上訴人鄧某及其辯護(hù)人所提，鄧某不是禾立公司股東，未實(shí)施任何犯罪行為，其不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，不應(yīng)列為主犯，量刑過重；在走私罪中，劉某提出犯意并組織走私行為，鄧某未參加，只是起從屬作用，系從犯，但鄧某的量刑高于劉某，難以體現(xiàn)法律的客觀公正；鄧某所涉兩罪均均存在罰金過高，且在非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)一罪中，存在鄧某、張某夫妻重復(fù)處罰的情況，請(qǐng)求二審給予鄧某公平、公正判決的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)審查，鄧某雖不是禾立公司股東，但在案證據(jù)證實(shí)鄧某身為公職人員、領(lǐng)導(dǎo)干部，應(yīng)明知其不能參與經(jīng)商辦企業(yè)，卻與李某等人預(yù)謀以競(jìng)拍土地牟利，先后邀約多人參與籌集資金，提交虛假材料以其母孟某的名義參與土地競(jìng)拍，并向參與競(jìng)拍的鴻基公司送錢讓鴻基公司在競(jìng)拍中不舉牌，后又伙同李某等人違規(guī)將競(jìng)得的土地使用權(quán)登記在禾立公司名下，并參與禾立公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)等重大決策，與張某共同非法獲利386.28萬元，其成立非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的共犯且起主要作用，原判認(rèn)定鄧某為主犯并無不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定，對(duì)劉某定罪量刑不屬于本案的審查范圍；《最高人民檢察院關(guān)于認(rèn)真貫徹全國(guó)打擊走私工作會(huì)議精神依法嚴(yán)厲打擊走私犯罪活動(dòng)的通知》中明確“國(guó)家工作人員利用職權(quán)參與走私的犯罪案件，要從嚴(yán)查處”，鄧某作為司法人員，未履行《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》規(guī)定的義務(wù)，自覺維護(hù)法律，而是知法犯法，為牟取非法利益，參與走私柴油，并利用職權(quán)護(hù)私，其在走私犯罪中起主要作用，主觀惡性深、情節(jié)惡劣、社會(huì)影響大，不能認(rèn)定為從犯；鄧某在歸案后認(rèn)罪態(tài)度差，無法定、酌定從輕或減輕處情節(jié)，原判對(duì)其量刑適當(dāng)。鄧某、張某均參與了共同犯罪，應(yīng)分別按法律規(guī)定予以懲處，不存在重復(fù)處罰的情形。根據(jù)《刑法》第二百二十八條、第一百五十三條，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪應(yīng)并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金，構(gòu)成走私普通貨物罪應(yīng)并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以下五倍以下罰金，原判對(duì)鄧某所涉兩罪判處的罰金均在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，并無不當(dāng)。故本院對(duì)上述上訴理由及辯護(hù)意見均不予采納，對(duì)云南省人民檢察院維持對(duì)鄧光輝定罪量刑的審查意見予以采納。

……

案例索引：（2019）云刑終1196號(hào)

相關(guān)法條：

1、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（2019修正）

第三十八條 下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓:

（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的；

（二）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

（三）依法收回土地使用權(quán)的；

（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；

（五）權(quán)屬有爭(zhēng)議的；

（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

第三十九條 以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件:

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。

2、《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（2020修訂）

第四十四條 劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

第四十五條 符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：

（一)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；

（二)領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；

（三)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；

（四)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。