所得稅低的原因
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2024.11.24所得稅屬地原則
更新時(shí)間: 2024.11.23 06:40
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第三章 刑法效力
第一節(jié) 刑法的空間效力
一、刑事管轄原則
刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，也就是解決一個(gè)國家的刑事管轄權(quán)的問題。這里的刑事管轄權(quán)，是指一個(gè)國家根據(jù)主權(quán)原則所享有的，對在其主權(quán)范圍內(nèi)所發(fā)生的一切犯罪進(jìn)行起訴、審判和處罰的權(quán)力。刑事管轄權(quán)的行使，事關(guān)國家主權(quán)，各國刑法對此都有明文規(guī)定，我國刑法亦不例外。由于各國社會(huì)政治情況和歷史傳統(tǒng)習(xí)慣的差異，在解決刑事管轄權(quán)范圍問題上所主張的原則不盡相同。一般而言，刑事管轄具有以下原則：
（一）屬地原則
屬地原則以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，凡是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領(lǐng)域外犯罪，都不適用本國刑法。
（二）屬人原則
屬人原則以人的國籍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是本國人犯罪，不論是在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外，都適用本國刑法。
（三）保護(hù)原則
保護(hù)原則以保護(hù)本國利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡侵害本國國家或者公民利益的，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外，都適用本國刑法。
（四）普遍原則
普遍原則以保護(hù)各國的共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡發(fā)生國際條約所規(guī)定的侵害各國共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外，都適用本國刑法。
上述原則都有其正確性，也有其局限性。屬地原則直接維護(hù)了國家領(lǐng)土主權(quán)，但無法解決本國人或外國人在本國領(lǐng)域外侵害本國國家或公民利益的犯罪的刑事管轄問題。屬人原則，就對本國公民實(shí)行管轄而言無可非議，但根據(jù)這個(gè)原則，外國人在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，不能適用本國刑法，顯然有悖于國家主權(quán)原則。保護(hù)原則，能夠有效地保護(hù)本國利益，但如果犯罪人是外國人，犯罪地又在國外，這就涉及本國與他國之間的主權(quán)交叉和刑法沖突問題，因此，實(shí)行這個(gè)原則存在一定的限制。普遍原則的法律基礎(chǔ)不是本國刑法，而是國際公約、條約，涉及國際犯罪，諸如滅絕種族、劫持航空器、侵害外交人員等，其適用范圍本身就是狹窄的，只能是刑事管轄的補(bǔ)充原則。由此可見，上述原則不能只取其一，而排斥其他。盡管從歷史傳統(tǒng)上看，英美法系國家大多采取屬地原則，大陸法系國家大多采取屬人原則，但及至近代，世界大多數(shù)國家的刑法，都是以屬地原則為主，兼采其他原則。這就是說，凡是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，不論本國人或外國人，都適用本國刑法；本國人或外國人在本國領(lǐng)域外犯罪的，在一定的條件下，也適用本國刑法。這種折中型的刑事管轄體制，既有利于維護(hù)國家主權(quán)，又有利于同犯罪行為作斗爭，比較符合各國的實(shí)際情況和利益，所以能為各國所接受。我國刑法關(guān)于空間效力的規(guī)定，采取的也是這種以屬地原則為主、兼采其他原則的刑事管轄體制。
二、刑法的屬地管轄
我國《刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！边@是我國刑法關(guān)于刑法空間效力的基本原則，它包括以下兩項(xiàng)主要內(nèi)容：
（一）中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的含義
所謂中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，是指我國國境以內(nèi)的全部空間區(qū)域，具體包括：（1）領(lǐng)陸，即國境線以內(nèi)的陸地及其地下層，這是國家領(lǐng)土的最基本和最重要的部分。（2）領(lǐng)水，即國家領(lǐng)陸以內(nèi)和與陸地鄰接的一定寬度的水域，包括內(nèi)水、領(lǐng)海及其地下層。內(nèi)水包括內(nèi)河、內(nèi)湖、內(nèi)海以及同外國之間界水的一部分，通常以河流中心線或主航道中心線為界。領(lǐng)海即與海岸或內(nèi)水相鄰接的一定范圍的水域，包括海床和底土。根據(jù)我國政府于1958年9月4日發(fā)表的聲明，我國的領(lǐng)海寬度為12海里。（3）領(lǐng)空，即領(lǐng)陸、領(lǐng)水的上空。
同時(shí)，根據(jù)國際條約和國際慣例，以下兩部分屬于我國領(lǐng)土的延伸，適用我國刑法：（1）我國的船舶、航空器。我國《刑法》第6條第2款規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！边@里所說的船舶、航空器，既可以是民用的，也可以是軍用的；既可以是航行途中的，也可以是處于停泊狀態(tài)的；既可以是航行或停泊于我國領(lǐng)域內(nèi)的，也可以是航行或停泊于我國領(lǐng)域外或公海及公海上空的。這些船舶或者航空器必須在我國登記注冊，懸掛我國國旗、國徽或軍徽等標(biāo)志。（2）我國駐外使、領(lǐng)館。根據(jù)我國承認(rèn)的《維也納外交關(guān)系公約》的規(guī)定，各國駐外大使館、領(lǐng)事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。這些地方亦視同我國領(lǐng)域，在其內(nèi)發(fā)生的任何犯罪都適用我國刑法。
除此之外，根據(jù)犯罪行為與犯罪結(jié)果在時(shí)間或地點(diǎn)方面存在跨越國界等情況，我國刑法又進(jìn)一步明確了屬地管轄的具體標(biāo)準(zhǔn)。我國《刑法》第6條第3款規(guī)定：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！边@里包括三種情況：（1）犯罪行為與犯罪結(jié)果均發(fā)生在我國境內(nèi)，這是通常的情況。（2）犯罪行為在我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，但犯罪結(jié)果發(fā)生于國外。例如在我國境內(nèi)郵寄裝有炸藥的包裹，在境外發(fā)生爆炸。（3）犯罪行為在國外實(shí)施，但犯罪結(jié)果發(fā)生在我國境內(nèi)。例如在我國境外開槍，打死境內(nèi)居民。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，上述三種情況均適用我國刑法。
（二）法律有特別規(guī)定的含義
我國《刑法》第6條在確立屬地管轄基本原則的同時(shí)，還對例外情況作了特別規(guī)定。這些特別規(guī)定主要是指：
1.關(guān)于外交特權(quán)和豁免權(quán)的特別規(guī)定
《刑法》第11條規(guī)定：“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決?！彼^外交特權(quán)和豁免權(quán)，是指根據(jù)國際公約，在國家間互惠的基礎(chǔ)上，為保證駐在本國的外交代表機(jī)構(gòu)及其工作人員正常執(zhí)行職務(wù)而給予的一種特別權(quán)利和待遇。1961年在聯(lián)合國主持下簽訂的《維也納外交關(guān)系公約》，是關(guān)于外交特權(quán)和豁免權(quán)的基本法律文件。我國于1975年加入該公約，1986年9月5日通過了《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》，詳細(xì)規(guī)定了外交特權(quán)與豁免權(quán)的具體內(nèi)容，涉及刑事、民事、行政等諸方面。與刑事有關(guān)的規(guī)定主要包括：使館館舍不受侵犯；外交代表、外交信使人身不受侵犯，不受逮捕或者拘留；外交代表享有刑事管轄豁免權(quán)；非中國公民的外交代表的配偶及未成年子女，來中國訪問的外國國家元首、政府首腦、外交部長及其他具有同等身份的官員等，也享有與外交代表相同的特權(quán)與豁免權(quán)。這些人都不受我國刑法管轄。但這里需要注意的是：（1）外交代表和非中國公民的與外交代表共同生活的配偶及未成年子女所享有的豁免權(quán)，可以由派遣國政府明確表示放棄。如果那樣，將可以適用我國刑法。（2）享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的有關(guān)人員承擔(dān)著尊重我國法律、法規(guī)的義務(wù)，不得侵犯我國國家主權(quán)，違反我國法律。一旦發(fā)生違法犯罪現(xiàn)象，我們當(dāng)然不能聽之任之，而應(yīng)通過外交途徑加以解決，諸如要求派遣國召回，宣布其為不受歡迎的人，限期離境等。
2.關(guān)于民族自治地方的特別規(guī)定
《刑法》第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行?！边@是為了照顧少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)，切實(shí)保證民族自治權(quán)的行使，鞏固多民族國家的團(tuán)結(jié)、穩(wěn)定與發(fā)展。但在實(shí)施這一例外規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）少數(shù)民族地區(qū)對刑法效力的限制不同于外交特權(quán)和豁免權(quán)，它不是完全排斥刑法的適用，而僅僅是不適用其中的一部分，即與少數(shù)民族特殊的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教文化傳統(tǒng)相關(guān)的部分，諸如情節(jié)輕微的械斗、聚眾擾亂公共場所秩序等。這種變通或補(bǔ)充規(guī)定相對于刑法全文而言，只是一小部分。因此，從總體上看，刑法基本上還是適用于少數(shù)民族自治地方的。（2）免予適用刑法的部分必須有明確的法律依據(jù)，即由自治區(qū)或者省的國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定變通或補(bǔ)充規(guī)定，并報(bào)請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)，而不能由有關(guān)當(dāng)事人、各級司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)隨意解釋，隨意行事。（3）少數(shù)民族地區(qū)制定的變通或者補(bǔ)充規(guī)定不能與刑法的基本原則相沖突。
3.關(guān)于新法的特別規(guī)定
刑法施行后國家立法機(jī)關(guān)制定的特別刑法的規(guī)定，包括單行刑法和附屬刑法。若出現(xiàn)新法與舊法對同一事項(xiàng)的規(guī)定相矛盾，而新法又未明令廢止舊法的，應(yīng)當(dāng)按照新法優(yōu)于舊法的原則適用新法。
4.關(guān)于屬地管轄范圍的特別規(guī)定
由于政治、歷史的原因，我國刑法的效力還無法及于港澳臺地區(qū)，這屬于對刑法屬地管轄權(quán)的一種事實(shí)限制。1997年7月1日我國恢復(fù)對香港行使主權(quán)，香港于同日成為中央人民政府直轄的一個(gè)特別行政區(qū)。但是，《香港特別行政區(qū)基本法》第2條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)?！边@樣，除了恢復(fù)對香港行使國家主權(quán)，統(tǒng)一管理外交與國防事務(wù)外，香港的政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度保持不變，我國刑法對其沒有適用的效力，這就構(gòu)成了對刑法屬地管轄權(quán)的又一特別法限制。澳門的情況與香港相同。臺灣地區(qū)的政治狀況及法律地位不同于香港、澳門，兩岸統(tǒng)一的具體方式及進(jìn)程還不能準(zhǔn)確預(yù)測，但根據(jù)“一國兩制”的基本構(gòu)想，其未來的刑事立法仍然是獨(dú)立的。因此，即使兩岸統(tǒng)一，也不會(huì)適用《中華人民共和國刑法》，臺灣也是排除刑法效力的又一特殊地區(qū)。上述情形，構(gòu)成對我國刑法適用范圍的事實(shí)上的限制。
三、刑法的屬人管轄
我國《刑法》第7條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！钡?條第2款規(guī)定：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！备鶕?jù)上述規(guī)定，我國公民在我國領(lǐng)域外犯罪的，無論按照當(dāng)?shù)胤墒欠裾J(rèn)為是犯罪，亦無論罪行是輕是重，以及是何種罪行，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規(guī)定，該中國公民所犯之罪的法定最高刑為3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。所謂可以不予追究，不是絕對不追究，而是保留追究的可能性。此外，如果是我國的國家工作人員或者軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪按照我國刑法的規(guī)定法定最高刑是否為3年以下有期徒刑，我國司法機(jī)關(guān)都要追究其刑事責(zé)任。這主要是考慮到對國家工作人員和軍人在域外犯罪的管轄?wèi)?yīng)從嚴(yán)要求。
我國《刑法》第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！边@里的在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，既包括我國公民在域外犯罪的情況，又包括外國公民在域外犯罪的情況。這一規(guī)定表明，我國作為一個(gè)獨(dú)立自主的主權(quán)國家，其法律具有獨(dú)立性，外國的審理和判決對我國沒有約束力。但是，從實(shí)際情況及國際合作角度出發(fā)，為了使被告人免受雙重處罰，規(guī)定對于在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的犯罪人，可以免除或者減輕處罰。這樣既維護(hù)了我國的國家主權(quán)，又從人道主義出發(fā)對被告人的具體情況予以實(shí)事求是的考慮，充分體現(xiàn)了原則性與靈活性的統(tǒng)一。
四、刑法的保護(hù)管轄
我國《刑法》第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！备鶕?jù)這一規(guī)定，外國人在我國領(lǐng)域外對我國國家或者公民犯罪，我國刑法有權(quán)管轄。但是，這種管轄權(quán)是有一定限制的：一是這種犯罪按照我國刑法規(guī)定的最低刑必須是3年以上有期徒刑；二是按照犯罪地的法律也應(yīng)受刑罰處罰。當(dāng)然，要實(shí)際行使這種保護(hù)管轄的管轄權(quán)存在著一定的困難。因?yàn)榉缸锶耸峭鈬耍缸锏攸c(diǎn)又在國外，如果該犯罪人不能依法引渡，或者沒有在我國領(lǐng)域內(nèi)被抓獲，我國就無法對其進(jìn)行刑事追究。但是，如果刑法對此不加以規(guī)定，就等于放棄自己的管轄權(quán)。因此，作出這樣的規(guī)定，是為了在法律上表明我國的立場，這對于保護(hù)我國國家利益，保護(hù)我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學(xué)生、僑民的利益是完全必要的。
五、刑法的普遍管轄
我國《刑法》第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，凡是我國締結(jié)或者參加的國際條約中規(guī)定的罪行，不論罪犯是中國人還是外國人，也不論其罪行是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外，在我國所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)，如不引渡給有關(guān)國家，我國就應(yīng)當(dāng)行使刑事管轄權(quán)，依照我國刑法的有關(guān)規(guī)定對罪犯予以懲處。
普遍管轄權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)注意掌握我國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)內(nèi)容，確定我國所承擔(dān)的義務(wù)。只要我國締結(jié)或者加入了某一規(guī)定有國際犯罪及其懲處的公約，我國便承擔(dān)了對國際公約規(guī)定的罪行行使刑事管轄權(quán)的義務(wù)。當(dāng)然，普遍管轄權(quán)的行使，在司法實(shí)踐中會(huì)受到一定的限制。只有當(dāng)犯有國際條約規(guī)定的罪行的罪犯在我國境內(nèi)，并不予以引渡時(shí)，我國才能對罪犯實(shí)施管轄，依照我國刑法的規(guī)定予以懲處。
第二節(jié) 刑法的時(shí)間效力
刑法的時(shí)間效力，是指刑法的生效時(shí)間、失效時(shí)間以及對刑法生效前所發(fā)生的行為是否具有溯及力的問題。
一、刑法的生效時(shí)間
刑法的生效時(shí)間與其他法律的生效時(shí)間相似，主要有兩種方式：一是從公布之日起生效。例如，1990年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于禁毒的決定》中規(guī)定，本決定“自公布之日起施行”。二是公布之后經(jīng)過一段時(shí)間再施行。這是世界上多數(shù)國家關(guān)于刑法生效時(shí)間的通行做法。例如，我國刑法于1979年7月1日通過，自1980年1月1日起生效；1997年3月14日修訂通過后的刑法從1997年10月1日起施行。這樣做是考慮到國家幅員遼闊，人們對新法較為生疏，通過一定時(shí)間的宣傳、教育，便于司法工作人員和普通公民做好實(shí)施新法的心理、組織及業(yè)務(wù)準(zhǔn)備工作，確保新法在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施。
二、刑法的失效時(shí)間
法律的失效時(shí)間，即法律終止效力的時(shí)間，通常要由立法機(jī)關(guān)作出決定。從世界范圍看，法律失效的方式有很多種，諸如新法公布實(shí)施后舊法自然失效，立法機(jī)關(guān)明確宣布廢止某一法律，某一法律在制定時(shí)即規(guī)定了有效期限等。我國刑法的失效基本上包括兩種方式：一是由立法機(jī)關(guān)明確宣布某些法律失效。例如，我國《刑法》第452條第2款規(guī)定，列于本法附件一的全國人大常委會(huì)制定的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》等15件單行刑法，自1997年10月1日起予以廢止。二是自然失效，即新法施行后代替了同類內(nèi)容的舊法，或者由于原來特殊的立法條件已經(jīng)消失，舊法自行廢止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效以后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力；如果不適用，就是沒有溯及力。
（一）刑法溯及力的原則
對于刑法的溯及力問題，各國采用的原則有所不同。概括起來，大致包括以下四種原則：
1.從舊原則
新法對于其生效前未經(jīng)審判或判決尚未確定的行為一律沒有溯及力，完全適用舊法。這一原則充分考慮了犯罪當(dāng)時(shí)的法律狀況，反對適用事后法，對行為人比較公平。但如果某一行為按舊法構(gòu)成犯罪而新法不認(rèn)為是犯罪，再依舊法進(jìn)行處罰就不能實(shí)現(xiàn)刑法的目的，因而也存在弊端。
2.從新原則
新法對于其生效前未經(jīng)審判或判決尚未確定的行為，一律具有溯及力，完全適用新法。這一原則強(qiáng)調(diào)新法的適用，適應(yīng)當(dāng)前的社會(huì)情況，有利于預(yù)防犯罪。但是，對于行為時(shí)的法未規(guī)定為犯罪的行為，依新法按照犯罪進(jìn)行處罰，違背罪刑法定原則，因而有失妥當(dāng)。
3.從新兼從輕原則
新法原則上有溯及力，但舊法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕時(shí)，則按照舊法處理。這一原則彌補(bǔ)了絕對從新原則的不足，既充分發(fā)揮了新法適應(yīng)當(dāng)前形勢的優(yōu)點(diǎn)，又認(rèn)真考慮了舊法當(dāng)時(shí)的具體規(guī)定，但仍有適用事后法之嫌，因此采用的國家不多。
4.從舊兼從輕原則
新法原則上沒有溯及力，但新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕時(shí)，則按照新法處理。這一原則彌補(bǔ)了絕對從舊原則的缺陷，既符合罪刑法定原則，又適應(yīng)當(dāng)前需要，因而為絕大多數(shù)國家所采用。
（二）刑法溯及力的法律規(guī)定
我國刑法規(guī)定了罪刑法定原則，從罪刑法定原則中必然引申出刑法不溯及既往的派生原則。因此，我國刑法原則上否認(rèn)刑法具有溯及力。但從有利于被告的原則出發(fā)，對于那些舊法認(rèn)為是犯罪或者處刑較重，而新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的行為，例外地承認(rèn)刑法的溯及力。申言之，我國刑法關(guān)于刑法的溯及力，采用的是從舊兼從輕原則。
我國《刑法》第12條第1款規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”第12條第2款規(guī)定：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對于1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年10月1日新刑法施行前這段時(shí)間內(nèi)發(fā)生的行為，應(yīng)按以下不同情況分別采取不同的原則：
1.從舊原則
當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而修訂后的刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律，即修訂后的刑法沒有溯及力。對于這種情況采取從舊原則，不能以修訂后的刑法規(guī)定為犯罪為由而追究行為人的刑事責(zé)任。
2.從新原則
當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，但修訂后的刑法不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應(yīng)當(dāng)適用修訂后的刑法，采取從新原則，即修訂后的刑法具有溯及力。
3.從輕原則
當(dāng)時(shí)的法律和修訂后的刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按照修訂后的刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，即修訂后的刑法不具有溯及力。但是，如果修訂后的刑法處刑較輕的，則應(yīng)適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。因此，對于這種情況應(yīng)當(dāng)采取從輕原則。這里的處刑較輕，根據(jù)1997年12月31日最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問題的解釋》第1條的規(guī)定，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。前引司法解釋第2條還規(guī)定：如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
（三）刑法溯及力的復(fù)雜情形
在一般情況下，刑法的溯及力是不難確定的，但在某些情況下，由于刑法的修改或者犯罪行為跨越新、舊法，出現(xiàn)了刑法溯及力確定上的以下三種復(fù)雜情形。
1.刑法修改而產(chǎn)生的刑法溯及力的復(fù)雜情形
在一般情況下，作為刑法溯及力確定的參照物的新法與舊法是容易認(rèn)定的。但在刑法修改頻繁的情況下，新法與舊法就難以認(rèn)定，因而刑法的溯及力問題更為復(fù)雜。例如，1979年刑法規(guī)定瀆職罪的主體是國家工作人員，1997年刑法規(guī)定瀆職罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)1997年刑法的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員以外的其他國家工作人員的瀆職行為，只有符合《刑法》第168條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，才能追究刑事責(zé)任，否則不構(gòu)成犯罪。但1999年12月25日全國人大常委會(huì)通過的《刑法修正案》對刑法第168條進(jìn)行了修改，罪名相應(yīng)地改為國有公司、企業(yè)工作人員失職罪與國有公司、企業(yè)工作人員濫用職權(quán)罪。根據(jù)《刑法修正案》，國家機(jī)關(guān)工作人員以外的其他國家工作人員的瀆職行為又被規(guī)定為犯罪。在這種情況下，就出現(xiàn)了以下情形：1979年刑法認(rèn)為是犯罪，1997年刑法不認(rèn)為是犯罪，《刑法修正案》認(rèn)為是犯罪。如果將1979年刑法當(dāng)做舊法，《刑法修正案》當(dāng)做新法，不考慮1997年刑法，那么，舊法與新法均認(rèn)為是犯罪，應(yīng)適用處刑較輕的舊法。但如果將1997年刑法當(dāng)做舊法，《刑法修正案》當(dāng)做新法，那么，舊法不認(rèn)為是犯罪，新法認(rèn)為是犯罪，根據(jù)從舊原則，適用1997年刑法，其行為不認(rèn)為是犯罪。對此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律更替的時(shí)間順序確定新法與舊法。既然1979年刑法的規(guī)定已被1997年刑法作了修改，那么，相對于《刑法修正案》而言，1997年刑法是舊法，由此確定刑法溯及力。
2.行為跨越新、舊法而產(chǎn)生的刑法溯及力的復(fù)雜情形
在一般情況下，行為或者發(fā)生在舊法時(shí)，或者發(fā)生在新法時(shí)，因而刑法的溯及力問題容易確定。但在犯罪行為連續(xù)或者繼續(xù)的情況下，行為跨越新、舊法，在這種情況下，到底是適用舊法還是適用新法，以及在何種情況下適用舊法，在何種情況下適用新法，是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。我認(rèn)為，對這一問題的解決，仍應(yīng)以從舊兼從輕原則為基本精神。行為跨越新、舊法，新、舊法規(guī)定為同一犯罪的，無論新、舊法的輕重，均應(yīng)適用新法定罪處罰。行為跨越新、舊法，舊法認(rèn)為是犯罪，新法不認(rèn)為是犯罪的，適用新法不以犯罪論處。行為跨越新、舊法，新、舊法規(guī)定為不同犯罪的，舊法輕的，適用舊法定罪處罰；新法輕的，適用新法定罪處罰。行為跨越新、舊法，舊法不認(rèn)為是犯罪，新法認(rèn)為是犯罪的，對新法施行以后的行為適用新法定罪處罰。對于這一點(diǎn)，1997年10月6日最高人民檢察院《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》第3條規(guī)定：如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，修訂刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；但行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責(zé)任。
3.行為與結(jié)果跨越新、舊法而產(chǎn)生的刑法溯及力的復(fù)雜情形
在即成犯的情況下，行為完成時(shí)結(jié)果隨之發(fā)生，因而其刑法的溯及力問題容易確定。但在隔時(shí)犯的情況下，行為與結(jié)果之間存在一定的時(shí)間間隙。如果行為發(fā)生在舊法時(shí)，結(jié)果發(fā)生在新法時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何解決刑法的溯及力問題呢？我認(rèn)為，在這種情況下，行為完成時(shí)與結(jié)果發(fā)生時(shí)均屬于犯罪時(shí)。按照從舊兼從輕原則，舊法（行為完成時(shí)法，下同）不認(rèn)為是犯罪，而新法（結(jié)果發(fā)生時(shí)法，下同）認(rèn)為是犯罪的，適用新法，以犯罪論處；舊法認(rèn)為是犯罪，而新法不認(rèn)為是犯罪的，適用新法，不以犯罪論處；舊法與新法均認(rèn)為是犯罪的，以犯罪論處。
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