一、私募基金份額代持簡述

在私募基金領域，私募基金份額現(xiàn)象時有出現(xiàn)，在實踐中法院所有的審查都是基于代持協(xié)議的效力進行裁判。可見，代持協(xié)議不僅是規(guī)范代持人與實際出資人之間權利與義務關系的重要依據，更是法院處理代持相關糾紛、維護相關當事人合法權益的重要基礎。

二、 私募基金份額代持的形式

私募基金份額代持的主要參與私募基金主體，包括管理人和投資人，為了規(guī)避法律法規(guī)等相關規(guī)定的限制，具體表現(xiàn)有以下幾種情形：

1、 利用份額登記與份額轉讓脫節(jié)

私募基金投資人向募集賬戶支付投資款后即獲得了對應的私募基金份額，管理人應對投資人持有的基金份額登記。契約型私募基金投資人的基金份額由管理人自行建立私募基金份額登記制度，登記造冊；也可以將份額登記事項委托私募基金份額登記服務機構。有限合伙型基金和公司型基金均可以在工商行政部門進行份額登記，投資人可分別登記為有限合伙人或者公司股東并可以在工商公示系統(tǒng)中查詢其持有的基金份額，該基金份額即有限合伙份額或股權；在實踐中，投資人工商變更已經成為產品備案必不可少的步驟。然而，產品備案成功后，由于產品本身的特性（如不得變更投資人）的情況下，原投資人欲在開放期之前提前轉讓其持有的基金份額，便私自簽訂基金份額轉讓協(xié)議后再簽訂基金份額代持協(xié)議，約定基金分配收益實際歸實際出資人所有（不論是否簽訂基金份額代持協(xié)議，筆者認為均構成代持法律關系），這種基金產品備案發(fā)行時投資人在不符合監(jiān)管規(guī)定下轉讓其持有的基金份額，這種份額變動與原始登記的差異亦屬于基金份額代持的常見現(xiàn)象。

2、 突破監(jiān)管規(guī)定

有限合伙型私募基金參與上市公司重大資產重組或定向增發(fā)時，在管理人向券商、交易所、證監(jiān)局提供的材料中均需要披露該基金的投資人名單，且投資人的名單應與有限合伙型基金的工商登記的有限合伙人名單保持一致。此類有限合伙型基金同樣應當遵守股票禁售的規(guī)定，但是有限合伙人持有的基金份額并未在工商登記系統(tǒng)禁止轉讓而給有限合伙人轉讓基金份額提供了實踐的可能。

3、 非合格投資者及非法拆分基金份額

根據中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條規(guī)定，私募基金的合格投資者應當具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元，其中法人投資者的凈資產不低于1000萬元，自然人投資者的金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元。因合格投資者及投資單只私募基金金額的要求，部分投資人不滿足合格投資者要求或擬投資金額未達到基金起投標準，因此該部分投資人選擇委托他人代持的方式以規(guī)避相關監(jiān)管要求。

另外根據《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十一條規(guī)定，私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《中華人民共和國證券投資基金法》、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱“《合伙企業(yè)法》”）等法律規(guī)定的特定數(shù)量，其中契約型基金適用《中華人民共和國證券投資基金法》第八十八條規(guī)定的合格投資者累計不超過200人；公司型基金適用《公司法》第二十四條有限責任公司不超過50人及股份有限公司不超過200人的規(guī)定。當投資人人數(shù)超過限制時，多個投資人委托一位投資人持有基金份額，從而對基金份額進行拆分。

4、 隱藏真實身份

投資人因法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章等的限制而不能直接持有私募基金份額，進而通過委托其他主體參與投資，代持私募基金份額。如根據《公務員法》第五十九條規(guī)定，公務員不得從事營利性活動；再如根據外商投資相關規(guī)定，外國投資者在中國境內①投資必須遵守行業(yè)準入規(guī)定、在商務主管部門辦理備案或審批手續(xù)等。

三、 私募基金份額代持風險

私募基金份額代持對于實際出資人及代持人的都存在較大的風險，這些風險仍可能導致實際出資人或代持人遭受損失。代持的相關風險如下：

（一） 代持協(xié)議被認定為無效的風險

我國目前除了《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱“《公司法司法解釋（三）》”）對有限責任公司的股權代持效力進行了認可以外，未對合伙企業(yè)份額代持及契約型基金份額代持作出相應規(guī)定，代持協(xié)議的無效大多依據《合同法》第五十二條加以認定，如為了規(guī)避相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（尤其是效力性強制性規(guī)定），則可能被法院認定無效，例如《合伙企業(yè)法》第六十七條規(guī)定“有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務”，如有限合伙人為執(zhí)行合伙事務委托普通合伙人代持合伙份額的從而

間接執(zhí)行合伙事務的，則可能被認定代持協(xié)議無效。

（二） 代持人自身風險

首先，對第三人而言，代持人簽署基金合同，直接持有契約型基金份額或登記為公司股東或有限合伙企業(yè)的有限合伙人，從而具有了合法的權利外觀。若代持人擅自處分其持有的基金份額，受讓方可以依據善意取得制度取得基金份額，此時實際出資人將無法追回基金份額，只能追究代持人的違約責任并要求賠償損失，但是追償過程將耗費大量的人力、物力、時間成本，更甚者代持人沒有償債能力的，風險只能由實際出資人自己承擔，這將對實際出資人造成巨大的損失。

其次，如代持人擅自行使或違背實際出資人的意愿在行使基金份額持有人權利的，將導致實際出資人受損的風險，如在契約型基金份額持有人大會/合伙型基金合伙人會議/公司型基金股東會中，代持人擅自行使表決權，有悖于實際出資人的意見，這可能導致實際出資人的特殊目的無法實現(xiàn)。

第三，代持人自身風險可能會傳導至實際出資人，如代持人持有的基金份額被法院查封或強制執(zhí)行；代持人離婚，其持有的基金份額被列為夫妻共同財產；代持人死亡，其持有的基金份額被列為遺產等，這都將可以導致實際出資人喪失基金份額。在王仁岐與劉愛蘋、詹志才等執(zhí)行異議糾紛一案（（2016）最高法民申3132號）中，詹志才代王仁岐持有的長春市中匯小額貸款有限責任公司10%的股權被強制執(zhí)行，最高人民法院認為根據商事外觀主義原則，有關公示體現(xiàn)出來的權利外觀，導致第三人對該權利外觀產生信賴，即使真實狀況與第三人的信賴不符，只要第三人的信賴合理，第三人的民事法律行為效力即應受到法律的優(yōu)先保護，因此詹志才因其未能清償?shù)狡趥鶆斩蔀楸粓?zhí)行人時，劉愛蘋作為債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執(zhí)行。

此外，根據合同的相對性原則，實際出資人只能依據代持協(xié)議向代持人主張權利時，而不能直接向私募基金或私募基金管理人去主張，至多將私募基金管理人或私募基金列為第三人請求配合辦理辦理相關手續(xù)。

（三） 稅收風險

基金份額代持稅收風險主要體現(xiàn)在，當代持人與實際出資人轉讓基金份額，還原基金份額的真實持有情況時，稅務機關將要求實際出資人按照基金份額的公允價值繳納企業(yè)所得稅或個人所得稅。

另外，根據《關于明確金融房地產開發(fā)教育輔助服務等增值稅政策的通知》（財稅[2016]140號）規(guī)定，納稅人購入基金、信托、理財產品等各類資產管理產品持有至到期，不屬于《銷售服務、無形資產、不動產注釋》（財稅〔2016〕36號）第一條第（五）項第4點所稱的金融商品轉讓，這意味著在基金存續(xù)期間，企業(yè)轉讓其持有的基金份將被征收增值稅。

（四） 實際出資人“顯名”風險

在基金存續(xù)期間，實際出資人要求代持人將持有的基金份額轉讓給實際出資人從而顯名的，還應當履行法定或約定的程序，否則僅實際出資人和代持人之間簽訂轉讓協(xié)議的，不具有對抗第三方的效力。

在契約型基金中，“顯名”相關程序由基金合同進行約定，一般約定基金份額轉讓的應取得基金管理人同意，少數(shù)情形會約定基金份額轉讓的由過半數(shù)基金份額持有人同意，但是有部分基金合同約定基金份額持有期間不得轉讓、贖回，這將導致實際出資人無法“顯名”；在合伙型基金中，根據《合伙企業(yè)法》第二十二條規(guī)定，除基金合同另有約定外，代持人將其持有的基金份額轉讓給代持人須取得除代持人以外的其他基金份額持有人的一致同意，否者將無法辦理基金份額的轉讓手續(xù)；在公司型基金中，根據《公司法》第七十一條規(guī)定，除基金合同另有約定外，代持人向實際出資人轉讓基金份額時，應當取得其他基金份額持有人過半數(shù)同意，且其他基金份額持有人在同等條件下享有優(yōu)先購買權。另外，在合伙型基金和公司型基金中，基金份額轉讓還應當在工商部門辦理轉讓的工商變更登記手續(xù)。

四、 基金份額代持效力及處理后果

（一） 基金份額代持的效力

基金份額代持的法律后果通常由代持人和實際出資人簽訂的代持協(xié)議所約定，就其法律效力應根據具體情況確定代持協(xié)議是否符合《中華人民共和國合同法》第五十二條②規(guī)定的合同無效的幾種情形，否則原則上應為有效。

“代持”這一法律概念的“陽光化”亦得益于《公司法司法解釋（三）》（2014.03.01生效）第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。我國現(xiàn)行其他法律未見對代持協(xié)議或有限合伙份額代持效力的直接約定，司法實踐中即根據《合同法》第五十二條的規(guī)定進行裁判。如汪淑貞與楊云才委托合同糾紛一案（（2015）臺溫商初字第3587號）中，法院認為涉案的基金份額代持協(xié)議書系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律規(guī)定，應為合法有效，對簽約各當事人均有法律約束力。在宋云發(fā)與姜言禮、威海謹乾股份投資中心合伙協(xié)議糾紛一案（（2016）魯0203民初1878號）中，法院認為原告和被告姜言禮之間存在代持股合同關系，雙方簽訂的《股權投資基金份額委托代持協(xié)議書》系雙方真實意思表示，又不存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定情形，為此，上述協(xié)議書合法有效，原被告應嚴格按照約定履行。

盡管《合同法》第五十二條對合同無效情形進行了列舉，但是實踐中仍有許多爭議，尤其是第（五）項違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。對于強制性規(guī)定的理解，學界普遍認為只有在違反效力性強制性規(guī)定時才會導致合同無效，如違反規(guī)范性強制性規(guī)定不必然無效。根據《合同法司法解釋（二）》第十四條，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”僅指效力性強制性規(guī)定，實踐中一般認為（1）法律、行政法規(guī)直接規(guī)定違反相關規(guī)定導致合同無效的，該規(guī)定為效力性強制性規(guī)定；（2）法律、行政法規(guī)未規(guī)定違反該規(guī)定導致合同無效，但違反該規(guī)定將損害國家利益或社會公共利益的，該規(guī)定為效力性強制性規(guī)定；（3）如違反的法律、行政法規(guī)未規(guī)定違反相關規(guī)定導致合同無效的且不損害國家利益或社會公共利益，而只是影響當事人的利益的，則該規(guī)定為規(guī)范性強制性規(guī)定。如北京問日科技有限公司與高興股東資格確認糾紛一案（（2015）一中民（商）終字第5296號）中，北京市第一中級人民法院認為《公務員法》關于公務員不得參加營利性活動的相關規(guī)定非效力性規(guī)范，因此高某的公務員身份不是代持協(xié)議無效的理由。

需注意的是，《公司法司法解釋（三）》關于股權代持的規(guī)定是關于有限責任公司做出的，實踐中對于非上市股份有限公司的代持一般參照該規(guī)定適用。

（二） 代持協(xié)議無效的情形

在實踐中，代持協(xié)議一般認定為有效，無效為例外情形，具體有兩種表現(xiàn)形式：

一是因代持協(xié)議中的其他條款無效，并且因該條款與代持協(xié)議的核心內容相沖突而導致整個協(xié)議無效。如尋愛珉、馮克邦與吉林省文慧文化藝術品投資咨詢有限公司、戈大鵬委托理財合同糾紛一案（（2019）吉01民

終1223號）中，法院認為雙方簽訂的《委托說明》及《代持協(xié)議》中約定投資基金風險由尋愛珉、馮克邦自行承擔，但是根據錄音證據顯示，戈大鵬此后又口頭承諾一定償還尋愛珉、馮克邦的的資金，并明確表示是給固定收益年化12%，戈大鵬關于無論盈虧均保證返還尋愛珉、馮克邦本金并給固定收益的承諾屬保底承諾，其違反了市場基本規(guī)律及公平原則，應屬無效，由于保底承諾對《委托說明》及《代持協(xié)議》的合同目的及存續(xù)必要性有決定性的影響，故保底承諾的無效亦導致《委托說明》及《代持協(xié)議》無效。對于損失責任的承擔，戈大鵬作為受托方，亦是基金理財?shù)暮细裢顿Y人，對于保底承諾無效應是明知，而尋愛珉、馮克邦作為委托方，對于投資理財?shù)娘L險亦應當有所判斷，鑒于戈大鵬與尋愛珉、馮克邦對合同無效均存在過錯，雙方之間應當公平分配損失承擔責任，即戈大鵬應返還尋愛珉、馮克邦本金100000元并支付相應利息（按中國人民銀行同期人民幣貸款基準利率計算）。

二是代持協(xié)議因違反法律法規(guī)的強制性或禁止性規(guī)定而無效。如《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定國有獨資企業(yè)、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人，如果前述幾種主體通過代持協(xié)議的方式成為了普通合伙人，則代持協(xié)議應當無效；對于非前述特殊性質的主體，如果其本身是有限合伙人，通過代持協(xié)議的方式實際上又成為了普通合伙人，通過私募基金產品的特殊安排從而參與私募基金的投資管理，獲取管理費甚至超額收益或者因執(zhí)行合伙事務導致投資失敗連帶其他普通合伙人承擔無限連帶責任，此種情形下，代持協(xié)議也應當無效，并應根據各方主體對虧損事項的過錯行為承擔法律后果。

（三） 代持協(xié)議糾紛中實際出資人的訴求

實際出資人的主要訴求有兩類，一類是顯名，一類是主張投資本金及收益，當然，顯名的根本目的亦是為了主張投資本金及收益。如闕煥忠與姜言禮企業(yè)出資人權益確認糾紛（（2015）錫濱商初字第00521號）一案中，實際出資人闕煥忠與受托人姜言禮簽署了《南海成長精選（天津）股權投資基金份額代持協(xié)議書》明確闕煥忠享有南海成長精選（天津）股權投資基金投資人姜言禮名下的上述股權投資基金500萬元份額的權益，姜言禮僅為基金份額的代持人。實際出資人在經與基金管理人溝通和簽訂合伙份額轉讓協(xié)議的前提下，辦理有限合伙份額的工商變更手續(xù)時，發(fā)現(xiàn)姜言禮名下該部分涉案基金份額已在2015年7月17日、8月3日被山東省青島市市北區(qū)人民法院訴訟保全查封，因而后續(xù)的出資人變更手續(xù)無法辦理。最后法院根據相應的證據裁判闕煥忠為涉案基金份額的實際出資人，且姜言禮已將上述基金份額全部向其轉讓并已獲得基金管理機構的同意；為此，姜言禮名下的南海成長基金企業(yè)1400萬元出資額應歸其所有。

當投資失敗基金虧損或者踩雷時，實際出資人就通過主張其與受托人之間的關系是民間借貸管理主張受托人向實際出資人返還本金和利息，如方莉與張珍珍、姜小勝民間借貸糾紛（（2018）浙0802民初6998號）一案中，實際出資人方莉與受托人張珍珍實際簽訂了基金份額代持協(xié)議，但是方莉作為原告主張其與張珍珍、姜小勝之間為民間借貸關系，但是僅提供了銀行轉賬憑證，張珍珍和姜小勝提供了份額代持協(xié)議進一步舉證，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條規(guī)定，原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。被告所提供的證據能夠證明其主張的為原告代為購買基金的事實，原告未能進一步舉證證明原、被告之間存在借貸的合意，故應承擔不利的法律后果，其訴訟請求并未被支持。

（四） 私募基金管理人對于投資人中有代持的情形處理問題

對于私募基金禁止非法拆分轉讓的限制還未在法律、法規(guī)中有明確限制性規(guī)定，僅在部門規(guī)范性文件、協(xié)會自律規(guī)則中約定③，故僅能在具體監(jiān)管和管理關系中受到約束，并不直接影響代持協(xié)議的效力。倪學林與上海鼎值電子商務有限公司委托合同糾紛（（2018）滬0113民初3323號）中，原告實際出資人，先后與受托人簽訂了三份代持協(xié)議共投資70萬元，判決中確認了代持協(xié)議的效力。

而投資人有的時候為了參與私募基金投資，本身不符合私募基金合格投資者的要求或者不符合私募基金投資100萬的最低要求，或者不符合管理人認購額度的限制，而向他人募集。闕煥忠與姜言禮企業(yè)出資人權益確認糾紛（（2015）錫濱商初字第00521號）一案中，管理人組織投資人大會時知曉投資人姜言禮持有的基金份額存在代持情況，管理人對于實際投資人的身份予以認可并配合辦理了

工商變更手續(xù)。但是，筆者認為該認可的前提是實際出資人符合私募基金管理人合格投資者的要求，管理人也應對實際出資人進行風險識別能力和風險承擔能力相匹配等系列合規(guī)募集流程后才能夠對實際出資人的基金份額進行確認，否則不能將其認定為基金份額持有人。

因此私募基金管理人在募集資金時，應當嚴格按照相關法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定，對投資人的合格投資人資格進行核查，對不符合合格投資人資格的不得接受該投資人的申購，否則將受到相關監(jiān)管處罰。在基金產品存續(xù)過程中，投資人將其持有的基金份額對外進行轉讓，該轉讓符合相關法律、法規(guī)、規(guī)范性文件規(guī)定以及基金合同約定的，盡快辦理份額轉讓手續(xù)，對實際出資人的權益進行確認，對不符合相關規(guī)定及約定的，不應辦理轉讓手續(xù)并提示投資人相關風險。

五、 結語

私募基金份額額的代持具有一定的合理性，但是實踐中應當注意代持時，盡量避免采用代持的模式，如果需要使用代持，則需要注意代持協(xié)議首先不會因為相關約定違反法律法規(guī)的規(guī)定而無效。同時，管理人和投資人也應遵守相關部門規(guī)章及行業(yè)規(guī)范出于對私募基金行業(yè)的規(guī)范，雖然違反這些規(guī)定不會必然導致代持協(xié)議無效，但代持相關主體會遭受行政處罰。因此，筆者建議，在進行代持安排前各方應在遵守法律、行政法規(guī)及行業(yè)規(guī)范的前提下，結合交易特殊情況謹慎使用。

①中國境內指除香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)及臺灣地區(qū)之外的中華人民共和國領土范圍。

②根據《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

③相關規(guī)定如下：

1、《證券期貨經營機構私募資產管理業(yè)務管理辦法》（2018年10月22日證監(jiān)會令〔第151號〕公布，自公布之日起施行）第二十五條規(guī)定：資產管理計劃應當以非公開方式向合格投資者募集。證券期貨經營機構、銷售機構不得公開或變相公開募集資產管理計劃，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網等傳播媒體或者講座、報告會、傳單、布告、自媒體等方式向不特定對象宣傳具體資產管理計劃。證券期貨經營機構不得設立多個資產管理計劃，同時投資于同一非標準化資產，以變相突破投資者人數(shù)限制或者其他監(jiān)管要求。單一主體及其關聯(lián)方的非標準化資產，視為同一非標準化資產。任何單位和個人不得以拆分份額或者轉讓份額收（受）益權等方式，變相突破合格投資者標準或人數(shù)限制。

2、《中國人民銀行中國銀行保險監(jiān)督管理委員會 中國證券監(jiān)督管理委員會國家外匯管理局關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（2018年4月27日銀發(fā)〔2018〕106號發(fā)布）第六條規(guī)定：金融機構發(fā)行和銷售資產管理產品，應當堅持“了解產品”和“了解客戶”的經營理念，加強投資者適當性管理，向投資者銷售與其風險識別能力和風險承擔能力相適應的資產管理產品。禁止欺詐或者誤導投資者購買與其風險承擔能力不匹配的資產管理產品。金融機構不得通過拆分資產管理產品的方式，向風險識別能力和風險承擔能力低于產品風險等級的投資者銷售資產管理產品。金融機構應當加強投資者教育，不斷提高投資者的金融知識水平和風險意識，向投資者傳遞“賣者盡責、買者自負”的理念，打破剛性兌付。

3、《證券期貨經營機構私募資產管理業(yè)務運作管理暫行規(guī)定》（2016年7月14日證監(jiān)會公告〔2016〕13號公布，自2016年7月18日起施行）第三條：證券期貨經營機構及相關銷售機構不得違規(guī)銷售資產管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限于以下情形：（一）資產管理合同及銷售材料中存在包含保本保收益內涵的表述，如零風險、收益有保障、本金無憂等；（二）資產管理計劃名稱中含有“保本”字樣；（三）與投資者私下簽訂回購協(xié)議或承諾函等文件，直接或間接承諾保本保收益；（四）向投資者口頭或者通過短信、微信等各種方式承諾保本保收益；（五）向非合格投資者銷售資產管理計劃，明知投資者實質不符合合格投資者標準，仍予以銷售確認，或者通過拆分轉讓資產管理計劃份額或其收益權、為投資者直接或間接提供短期借貸等方式，變相突破合格投資者標準；（六）單一資產管理計劃的投資者人數(shù)超過200人，或者同一資產管理人為單一融

4、《私募投資基金募集行為管理辦法》第九條規(guī)定：任何機構和個人不得為規(guī)避合格投資者標準，募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的金融產品，或者將私募基金份額或其收益權進行非法拆分轉讓，變相突破合格投資者標準。募集機構應當確保投資者已知悉私募基金轉讓的條件。投資者應當以書面方式承諾其為自己購買私募基金，任何機構和個人不得以非法拆分轉讓為目的購買私募基金。

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