“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)”是否征收土地增值稅（以下簡稱“土增稅”）以及其他相關(guān)稅收問題爭議已久。

國家稅務(wù)總局分別曾于2000年、2009年和2011年以國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號（以下簡稱“三個批復(fù)”[1]）的方式，對廣西壯族自治區(qū)稅務(wù)局、天津市地方稅務(wù)局等地請示的三起股權(quán)轉(zhuǎn)讓個案予以批復(fù)，并建議按穿透處理。

但實操中，不同地區(qū)的稅務(wù)機關(guān)針對交易場景的不同或出于營商環(huán)境的考量也有著不同的其他答復(fù)口徑，從而使得“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)”是否征收土增稅等問題開始變得復(fù)雜。

以上或有合規(guī)性問題，給部分交易的各方帶來因稅法不確定性而滋生的額外交易成本，需要在并購協(xié)議的稅費條款上充分協(xié)調(diào)各方立場。

一、何為“名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”？

從前述三個批復(fù)的內(nèi)容及相關(guān)案例來看，稅務(wù)機關(guān)界定“名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”主要考量如下要點：其一，當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓的股權(quán)所涉資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及其附著物；其二，股權(quán)權(quán)益評估價值等同于含土地使用權(quán)在內(nèi)的不動產(chǎn)的評估值；其三，強調(diào)該交易的經(jīng)濟實質(zhì)系不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等。

以上“名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的推定方式旨在通過類似經(jīng)濟實質(zhì)測試的方法得出資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓為實際目的的結(jié)論。如參照企業(yè)所得稅、個人所得稅有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的“非合理商業(yè)目的的稅收安排”涉及逃避繳納稅款等，[2]稅務(wù)機關(guān)有權(quán)根據(jù)關(guān)聯(lián)交易情況、實際稅負變化情況等予以納稅調(diào)整。但縱觀現(xiàn)行土增稅、契稅、印花稅立法進程乃至增值稅原條例等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，尚不能完全得出非關(guān)聯(lián)交易情況下，“名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”均將構(gòu)成偷稅或避稅的具體解釋結(jié)論。更何況，對于轉(zhuǎn)讓方所得并非100%歸集于不動產(chǎn)交易（比如還包含設(shè)備、人員、負債等）、交易內(nèi)容略有其他經(jīng)濟實質(zhì)內(nèi)容（比如業(yè)務(wù)重組等合理商業(yè)目的等），這些交易情形尚無法被無理由穿透處理等。

二、兩種方式下稅費有何差別

股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易存在如下涉稅主體、稅種的差異：

股權(quán)轉(zhuǎn)讓之所以能夠起到“節(jié)稅”的作用，主要是稅法也是基于認可土地使用權(quán)、房屋權(quán)屬登記與否等“經(jīng)濟實質(zhì)”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓嚴格有別于金融商品轉(zhuǎn)讓等，作出了“暫不征土地增值稅”[3]、“不屬于增值稅征稅范圍”[4]以及“不征收契稅”[5]的規(guī)定。鑒于資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方需要就土增稅事項除核定外按照累進比例稅率完稅，[6]并根據(jù)資產(chǎn)屬性計算資產(chǎn)評估價格對應(yīng)的增值稅銷項稅額，以及由受讓方在資產(chǎn)變更登記前所需完成契稅納稅義務(wù)，僅此三項，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對應(yīng)交易成本就遠高于股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

需要指出的是，在企業(yè)所得稅問題上，如果是分立新設(shè)標(biāo)的公司并劃轉(zhuǎn)或非貨幣性資產(chǎn)出資該標(biāo)的資產(chǎn)，那么還需要配合有企業(yè)所得稅特殊性稅務(wù)重組方案或非貨幣性資產(chǎn)出資等，方能實現(xiàn)遞延納稅，其中，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)，受讓方通常不考慮上一環(huán)節(jié)持有期間房產(chǎn)稅與城鎮(zhèn)土地使用稅歷史欠繳因素，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)，這一因素往往會影響股權(quán)權(quán)益性價值。此外，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)需要額外考慮標(biāo)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后的分紅因素，測算出包括股東繳稅在內(nèi)的綜合稅負情況，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)因主體不同，只需考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得稅情況，此不贅述。

三、實踐中實務(wù)各界對該問題的認識

(一)各地稅務(wù)機關(guān)：規(guī)定不盡相同，執(zhí)行口徑差異較大

1、應(yīng)征收土增稅。如《湖南省地稅局財產(chǎn)和行為稅處關(guān)于明確“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”征收土地增值稅的通知》（湘地稅財行便函〔2015〕3號）明確，“對于控股股東以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名，實質(zhì)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)并取得了相應(yīng)經(jīng)濟利益的，應(yīng)比照國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號文件，依法繳納土地增值稅”。

2、不應(yīng)征收土增稅。如2012年，福建省地方稅務(wù)局在回復(fù)網(wǎng)上咨詢時表明，“國稅函（2000）687號文件屬個案批復(fù)，未抄送我省。按《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》及其實施細則規(guī)定，切實屬于純股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則上不征土增稅。具體須根據(jù)實際運作情況由當(dāng)?shù)刂鞴艿囟悪C關(guān)判定”。

(二)司法審判角度：最高人民法院和江蘇省高級人民法院先后就類似股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛作出判決，認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)原始股東不需要繳納土增稅

案例一 馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審案（案號：（2014）民二終字第264號）

最高人民法院二審認為：“……股權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)是完全不同的權(quán)利，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)不同，兩者不可混淆。當(dāng)公司股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，該公司的資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移到受讓方，而作為公司資產(chǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)仍登記在該公司名下，土地使用權(quán)的公司法人財產(chǎn)性質(zhì)未發(fā)生改變?！驹谵D(zhuǎn)讓股權(quán)時，該公司的資產(chǎn)狀況，包括建設(shè)用地使用權(quán)的價值，是決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的重要因素。但不等于說，公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時只要有土地使用權(quán)，該公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)就變成了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，進而認為其行為是名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而無效?！捎谵D(zhuǎn)讓股權(quán)和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是完全不同的行為，當(dāng)股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，目標(biāo)公司并未發(fā)生國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的應(yīng)稅行為，目標(biāo)公司并不需要繳納營業(yè)稅和土增稅。如雙方在履行合同中有規(guī)避納稅的行為，應(yīng)向稅務(wù)部門反映，由相關(guān)部門進行查處”。

案例二 江蘇高成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與福中集團有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案（案號：（2014）蘇商再終字第0006號）

江蘇省高級人民法院再審認為：“現(xiàn)行稅法沒有對涉及土地使用權(quán)的項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出是否征收土增稅和契稅的規(guī)定。根據(jù)稅收法定主義，稅法未規(guī)定需要納稅的，當(dāng)事人即可不交稅。且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土增稅最終并未流失，因為：股權(quán)轉(zhuǎn)讓也只是股東的變換，土地使用權(quán)權(quán)屬沒有變化，股權(quán)無論經(jīng)過多少次轉(zhuǎn)讓，土地?zé)o論如何增值，公司初始受讓土地支付對價的成本不變。但是，只要房地產(chǎn)發(fā)生了權(quán)屬流轉(zhuǎn)，公司就需要按最終的實際房地產(chǎn)銷售價與最初的房地產(chǎn)成本價之間的增值部分繳納土增稅。因此，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓實際上并未逃避土增稅的征收。高成公司主張涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓逃避了國家土增稅征收的理由不能成立”。

(三)中介機構(gòu)：在上市公司案例中的回復(fù)意見

案例一 中關(guān)村擬發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施REITs，中介機構(gòu)認為項目涉及的重組和股權(quán)轉(zhuǎn)讓兩個階段均無需繳納土增稅

中關(guān)村(508099.SH)“建信中關(guān)村 REIT”基礎(chǔ)設(shè)施基金項目涉及重組和股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。根據(jù)某中介機構(gòu)出具的《關(guān)于中發(fā)展集團公開募集基礎(chǔ)設(shè)施證券投資基金（“REITs”）的中國稅務(wù)意見書》陳述，在資產(chǎn)重組階段：“軟件園公司以園區(qū)物業(yè)作價入股項目公司，目的是以此作為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行公募REITs，屬于重組行為，如可以證明軟件園公司和項目公司均不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，可向稅務(wù)機關(guān)申請適用《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于繼續(xù)實施企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的通知》（財稅〔2018〕57號），暫不征收土地增值稅”。股權(quán)轉(zhuǎn)讓階段：中關(guān)村軟件園公司將標(biāo)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)支持證券管理人建信資本（代表專項計劃）,轉(zhuǎn)讓后項目公司脫離中發(fā)展集團的實際控制。該中介機構(gòu)認為“本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是發(fā)行本基金，具有合理商業(yè)實質(zhì)，并非以逃避土地增值稅的納稅義務(wù)而進行的特殊安排，該環(huán)節(jié)無需繳納土地增值稅。”

案例二 奧揚科技由于直接購買土地需繳納土增稅，出于稅務(wù)籌劃考慮，通過成立一家新公司并將上述土地使用權(quán)、房屋注入新公司，再收購其股權(quán)方式取得相關(guān)資產(chǎn)

奧揚科技(A20468.SZ)于2021年3月19日發(fā)布公告，披露2017年9月6日，濰坊日東環(huán)保裝備有限公司以土地、房產(chǎn)出資設(shè)立奧捷特種裝備，注冊資本為3,000萬元，持有其100%股權(quán)。2017年12月28日，發(fā)行人以3,555萬元的價款收購奧捷特種裝備持有的100%的股權(quán)，奧捷特種裝備成為公司的全資子公司。

發(fā)行律師在《補充法律意見書（一）》中回復(fù)：“以先增資再出售的方式主要系基于稅收籌劃的考慮，公司與濰坊日東環(huán)保裝備有限公司洽談購買土地使用權(quán)、房屋事宜時，由于直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)需要繳納土地增值稅，出于降低稅務(wù)成本的考慮，經(jīng)多次協(xié)商及談判，雙方就交易方案達成一致，即通過成立一家新公司并將上述土地使用權(quán)、房屋注入新公司的方式取得相關(guān)資產(chǎn)。綜上，公司不直接向濰坊日東環(huán)保裝備有限公司購買土地使用權(quán)，系在綜合考慮交易雙方的需求后協(xié)商的結(jié)果，具有合理性”。

四、稅務(wù)機關(guān)穿透處理是否適當(dāng)？

鑒于實踐中各界對稅務(wù)機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)穿透持不同意見，交易雙方極有可能對該不可預(yù)見的或有風(fēng)險提出合規(guī)性遵從需求，現(xiàn)階段主要抗辯事由可歸納如下：

(一)國家稅務(wù)總局的批復(fù)無普遍適用依據(jù)

基于制定法法律淵源依據(jù)，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)<全國稅務(wù)機關(guān)公文處理辦法>的通知》（國稅發(fā)〔2012〕92號）第21條的規(guī)定，國家稅務(wù)總局的批復(fù)文件系個案批復(fù)，未抄送其他稅務(wù)機關(guān)，且國家稅務(wù)總局未在之后的相關(guān)文件中確認相關(guān)批復(fù)可以作為規(guī)范性文件普遍使用，因此，相關(guān)批復(fù)文件不具有普遍適用性。假設(shè)同理，司法判例的適用，反之也應(yīng)屬于考量依據(jù)之一，除非稅務(wù)機關(guān)以相對獨立的稅收法律關(guān)系提出與民商事法律關(guān)系有別等主張并堅持予以調(diào)整。

(二)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》并未嚴格規(guī)定有實質(zhì)課稅原則

稅務(wù)機關(guān)雖可基于實質(zhì)課稅原則對各交易實質(zhì)進行認定，但是否更應(yīng)重視稅收法定原則的適用現(xiàn)狀？現(xiàn)行有效的《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》并未設(shè)置資產(chǎn)交易應(yīng)被穿透的反偷稅規(guī)定，改變交易形式不應(yīng)構(gòu)成《中華人民共和國稅收征管法》第63條有關(guān)偷稅行為，如果適用于前述有關(guān)反避稅處理，也未見相關(guān)稅種查補稅款和利息的規(guī)定。對暫行條例的擴大解釋顯然屬于超越上位法，其合法性存在爭議。此外，在土增稅執(zhí)法層面審慎適用實質(zhì)課稅原則將更有利于納稅人的合理預(yù)期，除非法律、行政法規(guī)層面有所更新。

(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易并不必然節(jié)稅

比較前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易下分別會發(fā)生的稅費，是否必然得出“股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易確實輕易將增值稅、土增稅、契稅等稅種繞了過去”的結(jié)論呢？這顯然也可能是一種誤讀。除契稅外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式只是將轉(zhuǎn)讓方（股東、公司有別）在本次交易環(huán)節(jié)中應(yīng)繳納的增值稅、土增稅遞延到將來受讓方二次轉(zhuǎn)讓時再一并征收，且因為二次轉(zhuǎn)讓時，因“增值額”增大，土增稅適用的累進比例稅率極有可能更高。因此，“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)”僅產(chǎn)生遞延納稅的效果。且“節(jié)約”部分的土增稅作為“利得”也作為企業(yè)所得稅的稅基一部分，繳納了企業(yè)所得稅。從這一角度看，稅務(wù)機關(guān)穿透處理時也是不能一概適用《中華人民共和國稅收征收管理法》第63條有關(guān)偷稅的情形的，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易并不必然節(jié)稅。

五、稅務(wù)機關(guān)要求補稅的義務(wù)主體以哪一方為宜？

針對前述三個批復(fù)的具體操作而言，稅務(wù)機關(guān)和納稅人的共同困惑還在于，國家稅務(wù)總局只是批復(fù)應(yīng)依照《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》的規(guī)定征收土增稅，但并未具體明確繳納土增稅的主體、加收滯納金和處罰與否等問題，且新法征求意見稿也未對此予以明確。

根據(jù)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》第2條的規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納土地增值稅。”為此，按照“誰獲益、誰繳稅”的原則，如將股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)視為轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)，且僅是出讓方獲得了經(jīng)濟收益，因此該出讓方僅指該股東。但有權(quán)轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的單位和個人系不動產(chǎn)權(quán)所有人，故也不排除“標(biāo)的公司”被認定為土增稅最終納稅人的可能性。此時，如果標(biāo)的公司已成為受讓方的子公司，則補稅損失實質(zhì)上概由受讓方最終承擔(dān)。若并購協(xié)議未能確定該納稅調(diào)整的補償措施，則受讓方一方實際承擔(dān)了“過重”的合同義務(wù)。

此外，若由標(biāo)的公司繳納土增稅，其本應(yīng)順理成章可調(diào)整下一輪交易時土增稅的成本計稅基礎(chǔ)未果，又因為標(biāo)的公司并未有收入，且標(biāo)的公司繳納后實際承擔(dān)方將轉(zhuǎn)為標(biāo)的公司新股東即交易受讓方。因此，為避免重復(fù)繳稅等，在收購談判過程中，交易雙方可能會主張“結(jié)合稅費金額相應(yīng)調(diào)整收購價款”，這使得交易的不確定性加大。

六、實務(wù)中如出讓方還被處以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪之刑責(zé)，或者民商事領(lǐng)域的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效判定，是否也必然導(dǎo)致資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況下的土增稅征收問題？

且不論刑事案件認定結(jié)論證成與否，該等刑民交叉事項在綜合考量違反土地管理法等行為有關(guān)社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性外，[7]稅務(wù)部門是否一定會按照刑事法律關(guān)系的認定條件一并采取穿透處理呢？經(jīng)不完全統(tǒng)計，實踐中并不一致。鑒于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴格程度，無疑給予了稅務(wù)機關(guān)參照適用的可能。

此外，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第143條、第146條有關(guān)民事行為無效的相關(guān)構(gòu)成要件，以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為如被界定為通謀虛假行為，從而因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或公序良俗，也可能被定性為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。另結(jié)合最高人民法院行政審判的十大典型案例之一“廣州德發(fā)案件”，[8]在審理廣州德發(fā)案過程中，最高人民法院也明確區(qū)分了稅收行政證明標(biāo)準(zhǔn)和稅收司法證明標(biāo)準(zhǔn)、民事法律規(guī)范與稅收行政法律規(guī)范之間的關(guān)系等，認為“受民事法律規(guī)范調(diào)整的有效行為不能絕對地排除稅務(wù)機關(guān)的核定征收權(quán)。”可見，稅收行政法律規(guī)范在個案中可不受民事法律關(guān)系的影響?yīng)毩⒋嬖凇?/p>

綜上，民事與行政交叉、刑事與行政交叉等均需進一步審視現(xiàn)有法律規(guī)范的銜接事項，這無疑又增加了問題的復(fù)雜性。

七、若土增稅被征收，其他稅種是否會被／應(yīng)被一并調(diào)整或征收？

在以往的被認定為“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)”的案件中，除土增稅存在被穿透征收外，增值稅、契稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加、地方教育附加尚未有發(fā)生被穿透的情形。

事實上，即使被征稅，各稅種的計稅依據(jù)也不盡相同。從現(xiàn)行各稅種的調(diào)整規(guī)范來看，比如，增值稅考慮的是同類產(chǎn)品的平均銷售價格，[9]但該規(guī)定也僅在處置視同銷售、無正當(dāng)理由價格偏低等情形時適用。和增值稅事項同步的還有發(fā)票事項，如果出讓方被調(diào)整繳納增值稅，則受讓方因未獲合法票據(jù)無法予以稅前扣除以及抵扣進項稅額，一定意義上，該調(diào)整行為也造成了增值稅鏈條的斷裂，有違增值稅中性原則。再比如，契稅考慮的是市場價格，[10]稅法賦予稅務(wù)機關(guān)根據(jù)市場價格核定契稅，該核定價格卻還可能偏離增值稅、土增稅的計稅基礎(chǔ)。此外，還要看受讓方主管稅務(wù)機關(guān)是否同樣和轉(zhuǎn)讓方股東所在主管稅務(wù)機關(guān)的穿透觀點一致等。最后再比如，就印花稅而言，土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用的印花稅稅率雖相同，但稅目不同。由此可見，以上各稅種的立法、執(zhí)法銜接差異性，也相對增加了交易各方有關(guān)交易成本的不確定性。

八、交易過程中如何防范被穿透的風(fēng)險？

鑒于存在交易被穿透的風(fēng)險，在以往交易過程中，多數(shù)交易主體可能會考慮將股權(quán)分次或分步轉(zhuǎn)讓、設(shè)定多個受讓主體、增加對標(biāo)的公司除不動產(chǎn)以外資產(chǎn)與人員的投入等。但上述方案在實踐中是否會被穿透仍需綜合考慮如下因素：

(一)交易安排存續(xù)時間的合理性

從《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號）可參照得出，稅務(wù)機關(guān)對企業(yè)業(yè)務(wù)模式及相關(guān)組織架構(gòu)存續(xù)時間的考察是作為判斷交易合理商業(yè)目的的重要依據(jù)之一。若前述方案中對標(biāo)的公司的其他成本投入集中在收購交易前夕，或分步股權(quán)轉(zhuǎn)讓間隔時間較短，亦或受讓方在取得標(biāo)的公司股權(quán)后不久后即再次對外轉(zhuǎn)讓的，該交易安排存續(xù)時間的合理性將受到質(zhì)疑。

(二)土增稅計稅依據(jù)和非土增稅計稅依據(jù)之間占比的合理性

嚴格意義上說，增加投入實際上是擬解決實質(zhì)上非單純不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的問題，為此，在通過對標(biāo)的公司增加其他設(shè)備、材料等資產(chǎn)、人員投入的同時，應(yīng)考慮非土地房屋資產(chǎn)與土地房屋資產(chǎn)之間占比的合理性。實踐中，除其他設(shè)備、材料等資產(chǎn)與人員等有形的因素外，交易主體之間還可以充分挖掘上下游供應(yīng)鏈、商譽等無形資產(chǎn)的價值。但是，具體比例如何仍有待實踐檢驗。

需要指出的是，根據(jù)增值稅有關(guān)不征稅的規(guī)定，“資產(chǎn)重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產(chǎn)與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負債和勞動力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個人，其中涉及的不動產(chǎn)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”屬于不征收增值稅項目。[11]實務(wù)中，如果通過新設(shè)公司并將“全部或者部分實物資產(chǎn)與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負債和勞動力”一并作價投資的，可能無法完成該標(biāo)的物的商事登記。[12]

(三)多家受讓主體之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的合理性

在安排多家股權(quán)受讓主體時，應(yīng)注意結(jié)合《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》（國家稅務(wù)總局公告2016年第42號）對關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定來綜合考慮該等受讓主體之間針對稅收安排的合理性。例如，若受讓主體為母子公司，則合并后，不動產(chǎn)實際仍為同一控制下主體所持有，則該等安排仍然可能被認為系刻意而為之。

(四)其他合理商業(yè)目的的判定要件

不論設(shè)定何種交易方案，從外部看，稅法通常審查是否具有合理商業(yè)目的。比如，應(yīng)主動審查所交易的不動產(chǎn)是否確實屬于無法分割而必須多個主體受讓股權(quán)方能實現(xiàn)交易的情形；再比如，持有資產(chǎn)方因業(yè)務(wù)變更或上市重組而作的剝離安排、標(biāo)的資產(chǎn)所在地政府對持有方投資來源的地域、行業(yè)限制以及包括投資方競業(yè)限制解除等在內(nèi)的合理商業(yè)目的等。

九、交易過程中，被穿透的風(fēng)險在交易雙方間如何承擔(dān)？

在考慮雙方談判地位對等的情況下，一般可以設(shè)定為以下幾種方式：

(一)直接由出讓方承擔(dān)

示范條款舉例 若本次交易被主管稅務(wù)機關(guān)認定為資產(chǎn)交易，并被稅務(wù)稽查要求補繳相關(guān)稅款、滯納金、利息和罰款的，則由此產(chǎn)生的增值稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加、地方教育附加、土地增值稅等一切與標(biāo)的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的應(yīng)由出讓方承擔(dān)的稅費、滯納金、利息和罰款由出讓方承擔(dān)；若受讓方在本次交易后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式出售標(biāo)的不動產(chǎn)被認定為資產(chǎn)交易的，則屆時由出讓方對其通過持有目標(biāo)公司股權(quán)持有標(biāo)的不動產(chǎn)期間的資產(chǎn)增值部分對應(yīng)的稅款、滯納金、利息和罰款承擔(dān)補繳責(zé)任，包括但不限于增值稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加、地方教育附加、土地增值稅等一切與標(biāo)的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的應(yīng)由出讓方承擔(dān)的稅費、滯納金、利息和罰款，且出讓方應(yīng)于受讓方產(chǎn)生該等稅費之日起5日內(nèi)向受讓方支付。

實務(wù)中，以上示范條款仍有過度披露之嫌。交易雙方希望采取更為簡潔且更具有交易確定性的表述方式。比如簡化為：交易中稅費各自按照法定納稅義務(wù)承擔(dān)。但囿于補稅主體可能是標(biāo)的公司，而超出了并購協(xié)議的交易主體范疇，此時往往又需要通過補充協(xié)議對“各自”作擴大解釋，即明確是否限定為交易股東以及是否包括標(biāo)的公司稅負等。

(二)一定額度內(nèi)受讓方承擔(dān)

示范條款舉例 若本次交易被主管稅務(wù)機關(guān)認定為資產(chǎn)交易，并被稅務(wù)稽查要求補繳相關(guān)稅款、滯納金、利息和罰款的，則受讓方在〔 〕元范圍內(nèi)承擔(dān)由此產(chǎn)生的增值稅、城市維護建設(shè)稅、教育費附加、地方教育附加、土地增值稅等與標(biāo)的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的稅費、滯納金、利息和罰款，剩余全部稅款、滯納金、利息和罰款均由出讓方承擔(dān)。

在綜合評估收購價款的基礎(chǔ)上，作為折中條件，以上交易條件對受讓方而言具有一定的可操作性，該負面清單式的稅費條款設(shè)計有利于確定交易另一方履行有瑕疵情況下一方可預(yù)見損失的范圍。

(三)設(shè)定發(fā)生穿透時的爭議解決條款

示范條款舉例

若本次交易被主管稅務(wù)機關(guān)認定為資產(chǎn)交易，則本協(xié)議解除，交易各方重新簽訂與資產(chǎn)交易相關(guān)的法律文件。

可見，交易各方對稅費承擔(dān)問題，仍需考慮如下要點：

一是，無論稅款由哪方承擔(dān)，均是雙方結(jié)合收購交易總價而進行的利益權(quán)衡與博弈，應(yīng)當(dāng)在起草交易文本及交易談判過程中予以充分的風(fēng)險提示，作出訪談背調(diào)；

二是，以上三種方式均有可能系過度披露而反而增加被稅務(wù)稽查的風(fēng)險，構(gòu)成主觀過錯的認定條件之一；

三是，在方式二受讓方承擔(dān)的情況下，受讓方應(yīng)重點考量因無法在稅前列支該部分稅費成本也將會構(gòu)成一定損失這一特殊考量情節(jié)；

四是，在方式三中，雙方應(yīng)明確收購交易價格是否已包含稅款以及何種稅款，從而排除交易總價被無限換算稅款成本的風(fēng)險。且若合同解除發(fā)生在股權(quán)變更登記之后，則可能面臨股權(quán)交易已繳納的稅款仍有無法退回的風(fēng)險。[13]

股權(quán)轉(zhuǎn)讓其他法律問題，此不贅述。

以上限股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形。實踐中，部分除股權(quán)轉(zhuǎn)讓以外的增資、改制[14]、劃轉(zhuǎn)、合并、分立后股轉(zhuǎn)、拍賣、征遷等特殊因素，以及是否涉及房開企業(yè)、破產(chǎn)重整、不良資產(chǎn)證券化方案或國資處置等，條款設(shè)計還需要具體再進一步分析。

結(jié)語

實質(zhì)課稅原則雖然在我國稅法實踐領(lǐng)域得到了廣泛的運用，但在未能滿足稅收法定前提下，對于個案行政執(zhí)法則應(yīng)在合理限度內(nèi)慎重適用，以滿足納稅人對稅法確定性的合理預(yù)期。申言之，在稅收法定原則的基本框架下，實質(zhì)課稅原則主要在反避稅領(lǐng)域適用，不可擴張為任何情形的普適性規(guī)則。

結(jié)合現(xiàn)狀，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易當(dāng)事人而言，上述穿透征稅的風(fēng)險仍有待實踐檢驗。且“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)”未必能一攬子節(jié)稅，一般產(chǎn)生的也只是遞延納稅的效果，從最終的稅負來看，實際上很有可能還會上升。

因此，交易雙方是采取資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式，還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，其實還需要回歸重組有關(guān)合理商業(yè)目的的綜合分析。

注釋

[1] 詳見《國家稅務(wù)總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2000〕687號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅相關(guān)政策問題的批復(fù)》（國稅函〔2009〕387號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于天津泰達恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的批復(fù)》（國稅函〔2011〕415號）。

[2] 詳見《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第47條、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第120、121條、《中華人民共和國個人所得稅法》第8條、《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第23條規(guī)定等。

[3] 比如《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的通知》（財稅〔2015〕5號）、《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于繼續(xù)實施企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的通知》（財稅〔2018〕57號）、《財政部 稅務(wù)總局關(guān)于繼續(xù)實施企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的公告》（財政部 稅務(wù)總局公告2021年第21號）等，前兩個文件現(xiàn)已被廢止。

[4] 比如《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)增值稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第13號）等。

[5] 詳見《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知》（財稅〔2008〕175號）、《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》（財稅〔2012〕 4號）、《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于進一步支持企業(yè)事業(yè)單位改制重組有關(guān)契稅政策的通知》（財稅〔2015〕37號）、《財政部 稅務(wù)總局關(guān)于繼續(xù)執(zhí)行企業(yè) 事業(yè)單位改制重組有關(guān)契稅政策的公告》（財政部 稅務(wù)總局公告2021年第17號），前三個文件現(xiàn)已被廢止。

[6] 詳見《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》第7條、第10條規(guī)定等。

[7] 詳見《中華人民共和國刑法》第228條規(guī)定。

[8] 參見最高人民法院（2015）行提字第13號行政判決書。

[9] 《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》第16條規(guī)定：“納稅人有條例第七條所稱價格明顯偏低并無正當(dāng)理由或者有本細則第四條所列視同銷售貨物行為而無銷售額者，按下列順序確定銷售額：（一）按納稅人最近時期同類貨物的平均銷售價格確定；（二）按其他納稅人最近時期同類貨物的平均銷售價格確定；（三）按組成計稅價格確定。組成計稅價格的公式為：組成計稅價格=成本×（1+成本利潤率）。”

[10] 《中華人民共和國契稅法》第4條規(guī)定：“契稅的計稅依據(jù)：（三）土地使用權(quán)贈與、房屋贈與以及其他沒有價格的轉(zhuǎn)移土地、房屋權(quán)屬行為，為稅務(wù)機關(guān)參照土地使用權(quán)出售、房屋買賣的市場價格依法核定的價格。”

[11] 《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號）附件2“營業(yè)稅改征增值稅試點有關(guān)事項的規(guī)定”第1條第2款第5目。

[12] 另根據(jù)《中華人民共和國公司法》第27條規(guī)定，現(xiàn)行公司法不允許勞動力等出資。

[13] 個人所得稅方面，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人收回轉(zhuǎn)讓的股權(quán)征收個人所得稅問題的批復(fù)》(國稅函〔2005〕130號)的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款被退還的情況下已納稅款是否應(yīng)予以退還，需要考量股權(quán)是否完成工商變更登記、合同是否履行完畢、轉(zhuǎn)讓方是否收到過股權(quán)轉(zhuǎn)讓款等因素。印花稅方面，根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國印花稅法》，以及基于“書立”行為效力問題，目前尚無解除“書立”行為而退稅的規(guī)定。

[14] 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》，改制所稱“企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改造”包括企業(yè)公司制改造、企業(yè)股份合作制改造、企業(yè)分立、企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、企業(yè)出售、企業(yè)兼并以及其他等。

來源：六和律師事務(wù)所-王敏志 孫登等