合伙指南 | 作者：李立律師

這是李立律師博客和合伙指南公眾號第959篇文字

受讓外商投資禁止的公司股權，之后公司轉為內資，轉讓有效嗎？

一

2019年3月15日，第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），該法自2020年1月1日起施行?！锻馍掏顿Y法》確立了我國新型外商投資法律制度的基本框架，是我國外商投資領域新的基礎性法律。

同年12月27日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》，該司法解釋重點聚焦合同爭議的解決，特別是合同效力的確定問題。特別是其中第四條的第2款規(guī)定了“補救措施”：

第四條　外國投資者投資外商投資準入負面清單規(guī)定限制投資的領域，當事人以違反限制性準入特別管理措施為由，主張投資合同無效的，人民法院應予支持。

人民法院作出生效裁判前，當事人采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求，當事人主張前款規(guī)定的投資合同有效的，應予支持。

但是，實踐中關于這一“補救措施”相關的實際案例極少。也因此，有部分人對于這條司法解釋的理解出現(xiàn)了錯誤。

其實，這條司法解釋的用詞是十分講究的，里面有一些關鍵詞，必須要依法準確理解，否則就會誤會這里面的意思。今天后面提到這個案例中的當事人就是一個例子。

這條司法解釋的關鍵詞是：“限制投資的領域”。

根據(jù)《外商投資法》的規(guī)定，“限制投資的領域”，并不包括“禁止投資的領域”。

《外商投資法》規(guī)定：

第二十八條　外商投資準入負面清單規(guī)定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。

外商投資準入負面清單規(guī)定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規(guī)定的條件。

外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。

針對外商投資，立法將投資的領域分為三種，分別是：禁止投資的領域、限制投資的領域、負面清單以外的領域。

所以，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第四條第2款的“補救措施”并不適用于“禁止投資的領域”。也就是說，不能在投資禁止投資的領域后，通過轉換主體身份來達到補救的效果。

二

2021年，也就是今年，再審申請人甲公司因與被申請人海甲等人股權轉讓糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)高級人民法院二審民事判決，向最高人民法院申請再審。

甲公司的再審請求：

1. 撤銷廣西高院二審民事判決，并撤銷廣西壯族自治區(qū)梧州市中級人民法院一審民事判決；
2. 予以提審本案或發(fā)回重審，改判駁回海乙的反訴請求，并支持甲公司的訴訟請求，即：判令海甲、海乙繼續(xù)履行《股權轉讓協(xié)議書》；判令海甲、海乙協(xié)助辦理乙公司股東變更工商登記手續(xù)；判令乙公司將營業(yè)執(zhí)照、公司公章、財務資料等移交給甲公司；判令海甲、海乙向甲公司交付乙公司名下所有的價值約1500萬元的財產；判令海甲、海乙、乙公司承擔本案全部訴訟費用。

最高人民法院經審查認為：

本案系民事申請再審案件，應當圍繞當事人主張的再審事由是否成立進行審查。因此，本案的審查重點是原審法院認為涉案《股權轉讓協(xié)議書》無效是否妥當?shù)葐栴}。

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》，以及《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”

根據(jù)原審法院查明的事實，涉案《股權轉讓協(xié)議書》簽訂的時間為2010年9月6日，而2008年3月17日至2015年9月21日期間，乙公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照所載的經營范圍為中藥飲片（含毒性中藥材炮制）（凈制、切制、炙制、煅制、蒸制、炒制）等。2015年9月21日后乙公司的營業(yè)執(zhí)照經營范圍雖登記為中藥飲片、毒性飲片生產銷售等，但乙公司取得的《藥品生產許可證》載明生產范圍為中藥飲片（凈制、切制、炒制、炙制、煅制、蒸制）及毒性中藥飲片（凈制、切制、蒸制）。涉案《股權轉讓協(xié)議書》簽訂時施行的《外商投資產業(yè)指導目錄（2007年修訂）》中禁止外商投資產業(yè)目錄下第三條第（二）款第2項規(guī)定：“中藥飲片的蒸、炒、灸、煅等炮灸技術的應用及中成藥保密處方產品的生產?！贝撕蠖啻涡抻喌摹锻馍掏顿Y產業(yè)指導目錄》及現(xiàn)在施行的外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）均將中藥飲片的蒸、炒、炙、煅等炮制技術的應用作為外商禁止投資范圍。

而經營范圍是指國家允許商業(yè)主體生產和經營的商品類別、品種及服務項目，是企業(yè)業(yè)務活動范圍的法律界限，公司經營范圍應以工商登記或生產許可證等行政審批材料記載為準；企業(yè)實際經營范圍是否小于工商登記或生產許可證等行政審批材料載明的經營范圍并不影響認定企業(yè)活動范圍的法律界限。故原審法院認為，乙公司經營范圍包括負面清單規(guī)定的禁止投資領域范圍，并無不當。

又因涉案《股權轉讓協(xié)議書》簽訂時，甲公司屬于港澳臺法人獨資企業(yè)，其與乙公司簽訂該協(xié)議已違反《中華人民共和國外商投資法》第二十八條第一款關于“外商投資準入負面清單規(guī)定禁止投資的領域，外國投資者不得投資”的規(guī)定，原審法院據(jù)此認為涉案《股權轉讓協(xié)議書》屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第五款規(guī)定的情形，應屬無效，具有事實和法律依據(jù)，本院予以認可。而甲公司雖主張涉案《股權轉讓協(xié)議書》未違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，但其提供的證據(jù)材料無法推翻原審法院認定的事實，本院對其該項主張，不予支持。

經查，甲公司在2020年1月16日之前屬于臺港澳法人獨資企業(yè)，其受讓乙公司股權行為屬于外商投資企業(yè)在我國境內進行二級再投資的行為，乙公司經營生產范圍包括負面清單禁止投資的領域。因此，原審法院根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第三條關于“外國投資者投資外商投資準入負面清單規(guī)定禁止投資的領域，當事人主張投資合同無效的，人民法院應予支持”的規(guī)定以及第五條“在生效裁判作出前，因外商投資準入負面清單調整，外國投資者投資不再屬于禁止或者限制投資的領域，當事人主張投資合同有效的，人民法院應予支持”的規(guī)定認為，甲公司于2020年1月16日將其企業(yè)類型由臺港澳法人獨資變更為自然人投資或控股，不屬涉案合同效力瑕疵的補正法律事由，故涉案《股權轉讓協(xié)議書》自始無效，事實和法律依據(jù)充分，本院予以認可。此外，甲公司主張原審法院存在遺漏訴訟請求、遺漏反訴當事人、遺漏認定案件事實等情形。經查，原審法院依法審理本案，并無程序違法、錯誤等情形，甲公司該項主張明顯與原審法院的實際審理情況不符；另一方面，甲公司對其該項主張亦沒有提供充分、有效的證據(jù)予以證明，故本院不予支持。

綜上，甲公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：駁回甲公司的再審申請。

三

根據(jù)前面的司法解釋以及案例，可以得出一個結論，那就是：外商以股權受讓的方式投資于外商禁止投資的領域的，不能依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第四條第2款的規(guī)定進行補救股權轉讓合同的效力。

那么，假如外商以股權受讓的方式投資于限制投資的領域，那么，能不能依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第四條第2款的規(guī)定補救股權轉讓合同的效力呢？

關于這一點，并沒有現(xiàn)實的案例可供討論。但是，仍然可以從司法解釋條文本身的文義理解上找到一些答案。

再來看一下第四條第2款的行文：“人民法院作出生效裁判前，當事人采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求，當事人主張前款規(guī)定的投資合同有效的，應予支持。”

其中，“滿足準入特別管理措施的要求”，依中文語義，其前提是當事人的性質仍然是“外商或外商投資的企業(yè)”，否則就不存在需要滿足外商投資準入特別管理措施的要求了。

所以，假如外商以股權受讓的方式投資于限制投資的領域，那么，在仍然保持外商的身份的前提下，是可以依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》第四條第2款的規(guī)定補救股權轉讓合同的效力的。