筆者在近期的日常咨詢中發(fā)現(xiàn)，許多人對(duì)于在公司成立后才加入成為股東（即非發(fā)起人股東）的股權(quán)取得方式存在一定的混淆，區(qū)分不清增資擴(kuò)股與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別。或者說，是未能理解其取得股權(quán)的方式，從而未能很好的保護(hù)自身享有股東之權(quán)利，或防范應(yīng)有之風(fēng)險(xiǎn)。

因每次的咨詢并無法一次性將此問題解釋得面面俱到，因此筆者以有限責(zé)任公司為切入點(diǎn)，以新增股東的視角，簡(jiǎn)析“增資擴(kuò)股”與“股權(quán)轉(zhuǎn)讓” 之區(qū)別及風(fēng)險(xiǎn)防范，以供參考。

第一部分 股權(quán)的取得方式

股權(quán)的取得方式，可分為原始取得及繼受取得。

一、原始取得

原始取得之意，即股權(quán)是直接從公司處受讓，是投資人直接向公司投入財(cái)產(chǎn)而取得股權(quán)的方式。

公司設(shè)立之初的發(fā)起人股東；以及公司設(shè)立之后，通過向企業(yè)增資取得股東身份，均屬于原始取得。

二、繼受取得

繼受取得，是指因轉(zhuǎn)讓、繼承、合并等方式?取得公司股權(quán)，其中股權(quán)轉(zhuǎn)讓即為最常見的繼受取得方式。

第二部分 增資擴(kuò)股與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

如上可看出，增資擴(kuò)股屬于股權(quán)的原始取得，股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于股權(quán)的繼受取得，因此增資擴(kuò)股與股權(quán)轉(zhuǎn)讓主要區(qū)別在于：

一、股權(quán)取得的來源及支付對(duì)價(jià)的性質(zhì)不同

通過增資擴(kuò)股取得股權(quán)的股東，其股權(quán)直接從公司受讓，其應(yīng)支付的對(duì)價(jià)稱之為“出資款”，直接注入公司賬戶。

通過轉(zhuǎn)讓取得股權(quán)的股東，其股權(quán)直接從出讓股東處取得，其應(yīng)支付的對(duì)價(jià)稱之為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”，直接支付給出讓股東。

二、溢價(jià)款處理方式不同

此處對(duì)溢價(jià)款做個(gè)縮略定義，即指超過注冊(cè)資本金每股價(jià)格的部分。

對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，是否平價(jià)轉(zhuǎn)讓或溢價(jià)轉(zhuǎn)讓，均屬于雙方自由協(xié)商約定，款項(xiàng)最終都是以轉(zhuǎn)讓款的形式支付給出讓股東。

而對(duì)于增資擴(kuò)股而言，如其每股支付的對(duì)價(jià)相較每股注冊(cè)資本的價(jià)格存在溢價(jià)，則其出資款中等同于每股注冊(cè)資本的價(jià)格計(jì)入注冊(cè)資本，溢價(jià)部分計(jì)入資金公積金。

舉個(gè)例子：A公司注冊(cè)資本100萬元，現(xiàn)因擴(kuò)大規(guī)模，需對(duì)外增資。經(jīng)估價(jià)，對(duì)外增資50萬元，享有公司股權(quán)20%，B擬通過該增資入股。

即原A公司注冊(cè)資本100萬元，占比100%，每1%股權(quán)對(duì)應(yīng)出資為1萬元。現(xiàn)通過增資擴(kuò)股出讓20%股權(quán)，即原100萬元注冊(cè)資本占比80%，每1%股權(quán)對(duì)應(yīng)出資調(diào)增為1.25萬元。那么通過增資入股的持股20%的股東對(duì)應(yīng)的出資額為20*1.25萬元=25萬元。

如上，B通過增資入股A公司并持有20%股權(quán)，對(duì)應(yīng)注冊(cè)資本金為25萬元，其向公司支付的增資款為50萬元，超過注冊(cè)資本金的另外25萬元部分即計(jì)入資本公積金。

三、出讓股權(quán)的程序不同

（一）增資擴(kuò)股

依據(jù)《公司法》第三十四條規(guī)定：“公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！钡谒氖龡l規(guī)定：股東會(huì)作出增加注冊(cè)資本的決議，需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。該三分之二表決權(quán)是最低限制，公司章程可在此比例上作出更高比例表決權(quán)約定。

因此，除公司章程另有約定外，公司對(duì)外增資擴(kuò)股，需經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東通過，并需現(xiàn)有其他股東承諾放棄法律規(guī)定或章程約定可以優(yōu)先認(rèn)繳的份額。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

依據(jù)《公司法》第七十一條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間對(duì)內(nèi)可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)，如向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。且其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。該過半數(shù)股東同意是最低限制，公司章程可在此比例上作出更高人數(shù)限制約定。

因此，除公司章程另有約定外，公司股東如對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，需經(jīng)過半數(shù)股東同意，并需現(xiàn)有其他股東承諾放棄優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。

四、受讓的股權(quán)是否繳納出資不同

因注冊(cè)資本認(rèn)繳制的實(shí)行，公司股東持有之股權(quán)，存在注冊(cè)資本已實(shí)繳或注冊(cè)資本認(rèn)繳未實(shí)繳之區(qū)別。

（一）增資擴(kuò)股

對(duì)于增資擴(kuò)股來說，因?yàn)槭枪拘掳l(fā)售的股權(quán)份額，因此增資股東必定是承擔(dān)著該部分股權(quán)的實(shí)繳義務(wù)，即增資股東需支付的對(duì)價(jià)，即為或已包含了該部分股權(quán)應(yīng)當(dāng)繳納的出資。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓來說，出讓股東出讓部分的股權(quán)存在已實(shí)繳或未實(shí)繳兩種情形，一般需要在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同里面明確寫明該轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)是否已實(shí)繳，如未實(shí)繳是否由受讓股東履行實(shí)繳義務(wù)等。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是直接支付給出讓股東的，即如果受讓股東通過轉(zhuǎn)讓形式取得的股權(quán)未實(shí)繳，即該受讓股東除需支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款外，還需承擔(dān)該部分股權(quán)對(duì)應(yīng)注冊(cè)資本的繳納義務(wù)。

五、股東身份產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)的認(rèn)定不同

依據(jù)《公司法司法解釋三》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人之間對(duì)股權(quán)歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，一方請(qǐng)求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)之一：（一）已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；（二）已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。”

其中第一種認(rèn)定股權(quán)歸屬的標(biāo)準(zhǔn)：“已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定?！奔磳儆趯?duì)原始取得股權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)最高人民法院民二庭《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》之釋義，“依法”是指依據(jù)公司法的規(guī)定，股東負(fù)有出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。而投資人取得股權(quán)的對(duì)價(jià)行為，并不限于實(shí)際出資，還包括認(rèn)繳出資，即在認(rèn)股協(xié)議或公司章程中承諾出資的行為，只要承諾履行出資義務(wù)就可取得股東資格。

其中第二種認(rèn)定股權(quán)歸屬的標(biāo)準(zhǔn)：“已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定” 即屬于對(duì)繼受取得股權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)最高人民法院民二庭《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》之釋義，“受讓”是指通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得股權(quán)，即當(dāng)事人以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為目的而達(dá)成的關(guān)于轉(zhuǎn)讓人交付股權(quán)并收取價(jià)金，受讓人支付價(jià)金并取得股權(quán)的意思表示。“其他形式”是指通過股權(quán)贈(zèng)與協(xié)議、股權(quán)繼承、公司合并、法院判決書等形式繼受公司股權(quán)。

因股權(quán)的取得同時(shí)包含形式要件與實(shí)質(zhì)要件，實(shí)質(zhì)要件是以出資為取得股東資格的必要條件，形式要件是對(duì)股東出資的記載和證明，是實(shí)質(zhì)要件的外在表現(xiàn)。因此是否取得股東身份，具體應(yīng)個(gè)案分析，在此不過多論述。

第三部分 風(fēng)險(xiǎn)防范建議

通過上述對(duì)增資擴(kuò)股與股權(quán)轉(zhuǎn)讓區(qū)別的闡明，作為新增股東，入股時(shí)應(yīng)做好相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范：

一、如通過增資擴(kuò)股入股公司，建議在入股前做好必備的盡職調(diào)查，以確認(rèn)擬入股企業(yè)是否有隱藏未知的大額債務(wù)或風(fēng)險(xiǎn)，并衡量增資所支付的溢價(jià)與公司前景及估價(jià)是否匹配。

二、如為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，需明確受讓部分股權(quán)是否已經(jīng)實(shí)繳，實(shí)繳期限是否已過，未實(shí)繳如何處理等。

三、無論是增資擴(kuò)股或股權(quán)轉(zhuǎn)讓，入股前取得公司章程，確定其章程中對(duì)增資或股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓是否有高于法律限制的約定，并在按章程約定履行增資或轉(zhuǎn)股程序后入股。

四、明確股權(quán)對(duì)價(jià)需向誰支付，增資擴(kuò)股的，需直接向公司賬戶支付，支付時(shí)做好備注（如“投資款”、“ 出資款”等），切勿直接向控股或?qū)拥墓蓶|支付。

作為有限責(zé)任公司的股東，其以出資額為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，厘清增資擴(kuò)股與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別，明晰各自取得股東身份的不同及需關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，有助于協(xié)助股東在未來的企業(yè)經(jīng)營(yíng)中定分止?fàn)?。但因每個(gè)建議都需根據(jù)個(gè)案作更具體的分析，未盡之處，需再個(gè)案探討。