作者：韓雨律師

股權(quán)并購項(xiàng)目中，交易各方將簽署一系列文件確保股權(quán)順利交割，其中，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無疑包含了交易文件的核心內(nèi)容。一份完整的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》往往涉及多個章節(jié)，除了轉(zhuǎn)讓標(biāo)的、交易價格、款項(xiàng)支付、違約責(zé)任等作為協(xié)議主體框架外，對于能夠反映盡職調(diào)查結(jié)果、規(guī)避交易隱含風(fēng)險的“陳述與保證”條款，值得交易雙方格外關(guān)注。

一、什么是“陳述與保證”？

陳述與保證（Representations and Warranties），字面意思是指協(xié)議各方對完成交易所依據(jù)的背景事實(shí)的陳述確認(rèn)（主要針對過往已發(fā)生的事實(shí)），以及對達(dá)成交易目的所信賴的重要事件的承諾與保證（主要針對未來將發(fā)生的事件）。由于交易前的任何調(diào)查、談判、披露都難以完全查明與項(xiàng)目相關(guān)的全部事項(xiàng)，由各方作出正式的陳述與保證，可以有效填補(bǔ)和驗(yàn)證信息盲點(diǎn)。

通常來說，一份協(xié)議中的“陳述與保證”條款可分為普適性陳述與保證、收購方陳述與保證、轉(zhuǎn)讓方/目標(biāo)公司陳述與保證。

• 普適性陳述與保證，主要針對收購方與轉(zhuǎn)讓方共同適用的事項(xiàng)，例如各方主體適格、交易已取得各自內(nèi)部授權(quán)等。
• 收購方陳述與保證，其內(nèi)容相對而言并不復(fù)雜，除了在普適性陳述與保證中提及的事項(xiàng)外，主要對收購方的收購意向、支付能力等作出承諾。
• 轉(zhuǎn)讓方/目標(biāo)公司陳述與保證，是整個陳述與保證章節(jié)的重點(diǎn)部分，也是體現(xiàn)各方微妙博弈的主戰(zhàn)場。轉(zhuǎn)讓方/目標(biāo)公司的陳述與保證，通常會涉及標(biāo)的股權(quán)本身及其所代表的各項(xiàng)權(quán)益的方方面面，是收購方控制風(fēng)險、轉(zhuǎn)讓方厘清責(zé)任的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

二、“陳述與保證”有什么用？

“陳述與保證”條款到底有多重要？其實(shí)很大程度上取決于交易本身的特點(diǎn)。對于交易結(jié)構(gòu)簡單、交易標(biāo)的干凈、交易周期緊湊、交易雙方熟悉的項(xiàng)目，無需安排過于復(fù)雜的陳述與保證。但對于股權(quán)背景復(fù)雜、交易雙方缺乏信任基礎(chǔ)的項(xiàng)目，“陳述與保證”條款往往占據(jù)堪稱核心的重要位置。

“陳述與保證”條款最基礎(chǔ)的作用，在于讓雙方對該項(xiàng)目是否具備交易可能性有保底判斷，使得交易方能夠據(jù)此劃定己方承受風(fēng)險的底線。

“陳述與保證”條款更核心的作用，是將前期盡職調(diào)查及商務(wù)談判的結(jié)果適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)在協(xié)議中，并且框定雙方在未來可能面臨的風(fēng)險。有經(jīng)驗(yàn)的收購方律師，往往能夠在雙方一詞一句的切磋較量中，敏銳地察覺到之前未被披露的潛在風(fēng)險。

作為收購方律師，一般應(yīng)要求轉(zhuǎn)讓方對目標(biāo)公司披露的各方面信息作出全面、詳細(xì)、嚴(yán)格的陳述與保證，減少收購方因信息不對稱而可能面臨的風(fēng)險；而作為轉(zhuǎn)讓方律師，則應(yīng)盡量限制陳述與保證的范圍和程度，例如編制內(nèi)容詳盡的《披露函》用于免責(zé)、劃定陳述與保證事項(xiàng)的期間/額度等。

三、“陳述與保證”條款怎么寫？

按照上文以主體為分類標(biāo)準(zhǔn)，我們在本節(jié)提供若干條款示例，輔助大家理解“陳述與保證”條款的具體內(nèi)容。

1.普適性陳述與保證

此類條款主要針對各方可共同適用的陳述事實(shí)，通常包括：

• 收購方/轉(zhuǎn)讓方系根據(jù)[國家/地區(qū)]法律正式成立，有效存續(xù)的法律主體，具有良好信譽(yù)且不存在可預(yù)見的被主管部門停業(yè)、注銷的風(fēng)險。
• 收購方/轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)通過盡職調(diào)查、商務(wù)談判等形式了解本項(xiàng)目基本情況，并將在此基礎(chǔ)上簽署并履行本協(xié)議。
• 收購方/轉(zhuǎn)讓方具備簽署和履行本協(xié)議所需的權(quán)力、授權(quán)、批準(zhǔn)，包括各自內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)授權(quán)、監(jiān)管部門的審批、第三方主體的同意/豁免等。
• 本次交易及本協(xié)議的簽署及履行，不會導(dǎo)致違反、取消或終止其簽署或做出的任何協(xié)議、承諾或其它正式文件的任何條款和條件，或?qū)ζ溆屑s束力的任何法院或政府機(jī)構(gòu)的任何判決、裁定、決定。

2.收購方陳述與保證

收購方的陳述與保證相對較簡單，轉(zhuǎn)讓方一般會要求收購方就收購意愿、付款能力等作出承諾。通常包括：

• 收購方在經(jīng)過盡職調(diào)查等程序后，簽署并履行本協(xié)議系出于其真實(shí)意愿。
• 收購方及/或其關(guān)聯(lián)方有足夠的資金、資產(chǎn)、權(quán)益用于支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價，且該資金、資產(chǎn)、權(quán)益系收購方及/或其關(guān)聯(lián)方合法取得，不存在違反反洗錢、反賄賂等法律法規(guī)的可能性。

3.轉(zhuǎn)讓方/目標(biāo)公司陳述與保證

多數(shù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，轉(zhuǎn)讓方的陳述與保證內(nèi)容都是雙方談判切磋的重要條款，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方更加了解目標(biāo)公司真實(shí)情況，其同意作出的以及拒絕作出的陳述與保證事項(xiàng)，很可能從正反兩面反映整個交易的風(fēng)險點(diǎn)。

• 除本協(xié)議《披露函》所列事項(xiàng)外，標(biāo)的股權(quán)不存在權(quán)屬爭議，無抵押、質(zhì)押、擔(dān)保、司法凍結(jié)、代持、信托等任何權(quán)利負(fù)擔(dān)。標(biāo)的股權(quán)自身及其所代表的權(quán)益之上不存在任何爭議、糾紛。
• 除本協(xié)議《披露函》所列事項(xiàng)外，目標(biāo)公司名下的重大資產(chǎn)（詳見附表[·]）權(quán)屬清晰、獨(dú)立，無抵押、質(zhì)押、擔(dān)保、司法凍結(jié)、代持、信托等任何權(quán)利負(fù)擔(dān)及爭議糾紛。
• 目標(biāo)公司已經(jīng)取得與其主營業(yè)務(wù)相關(guān)的全部資質(zhì)證照，且該等證照在可預(yù)見的范圍內(nèi)不存在實(shí)質(zhì)性續(xù)辦障礙。
• 除本協(xié)議《披露函》所列事項(xiàng)外，已簽訂的重大合同（詳見附表[·]）目標(biāo)公司在可預(yù)見的范圍內(nèi)不存在實(shí)質(zhì)性履行障礙、不存在重大違約風(fēng)險。
• 轉(zhuǎn)讓方確認(rèn)目標(biāo)公司已與現(xiàn)有核心人員（包括高級管理人員、核心技術(shù)人員、職能管理人員，以收購方和轉(zhuǎn)讓方書面確認(rèn)的范圍為準(zhǔn)）簽訂了不少于[·]年的正式勞動合同，且目標(biāo)公司與這些人員間不存在已有的或可預(yù)見到的潛在爭議。
• 在本協(xié)議簽訂后，轉(zhuǎn)讓方承諾，無論作為正式員工、顧問、客戶、供應(yīng)商等，其將不招攬且不嘗試招攬目標(biāo)公司的任何高級管理人員、核心技術(shù)人員、職能管理人員以及收購方書面確定的其他員工。
• 除本協(xié)議《披露函》所列事項(xiàng)外，目標(biāo)公司不存在金額[·]萬元以上的重大債權(quán)債務(wù)。
• 除本協(xié)議《披露函》所列事項(xiàng)外，目標(biāo)公司不存在作為參與方涉及的任何訴訟、仲裁、行政調(diào)查、處罰事項(xiàng)。

除以上列舉的一些較為通用的條款外，協(xié)議雙方還需要就本次交易涉及的特殊事項(xiàng)作出針對性的安排，例如國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)、外資并購的專門要求、涉軍工等特殊行業(yè)規(guī)定、反壟斷申報等。

四、值得關(guān)注的其他問題

1.“陳述與保證”條款應(yīng)與《披露函》配合使用

“陳述與保證”在一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中并非孤立存在，需要與其他條款結(jié)合適用。如前文所示，轉(zhuǎn)讓方出具的“陳述與保證”通常要與一份協(xié)議附件——《披露函》緊密關(guān)聯(lián)。

《披露函》主要是在收購方盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，由轉(zhuǎn)讓方向收購方就其關(guān)心的某些重大事件作出的書面告知。轉(zhuǎn)讓方在《披露函》中寫明的事實(shí)，意味著收購方在確定收購價格、收購條件時已經(jīng)對此有充分考慮。反之，如果轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有就某些可能對交易價格及條件構(gòu)成重大影響的事實(shí)作出披露，且轉(zhuǎn)讓方已就不存在該事件作出了“陳述與保證”，則該事件實(shí)際發(fā)生并對交易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響時，收購方有權(quán)就此要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

也即，《披露函》意味著轉(zhuǎn)讓方告知收購方，目標(biāo)公司存在列明的諸多問題，雙方達(dá)成交易的前提是收購方對此已知悉并接受；而轉(zhuǎn)讓方對同樣事實(shí)作出的“陳述與保證”，意味著收購方要求轉(zhuǎn)讓方作出承諾，除了收購方已經(jīng)考慮并接受的《披露函》所列事項(xiàng)外，目標(biāo)公司及標(biāo)的股權(quán)之上不存在其他可能對交易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的事件。

2.違反“陳述與保證”條款的責(zé)任

制定完善、可行的違約責(zé)任，能夠保障“陳述與保證”條款發(fā)揮最大效力。

在準(zhǔn)備交易文件時，需對應(yīng)“陳述與保證”條款逐項(xiàng)起草違約責(zé)任條款。實(shí)踐中，交易雙方將按照可能造成的損害程度和類型，分別約定違反不同“陳述與保證”條款的違約責(zé)任。對于僅造成資金損失的違約行為（例如未披露的重大債務(wù)），收購方可以要求降低交易對價或賠償損失；對于有可能導(dǎo)致收購方取消交易的違約行為（例如標(biāo)的股權(quán)存在權(quán)屬爭議或權(quán)利負(fù)擔(dān)），則應(yīng)賦予收購方解除合同并索賠的權(quán)利。

結(jié)語

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易文件中，“陳述與保證”條款是不可忽視的核心內(nèi)容，其既構(gòu)成了協(xié)議雙方達(dá)成交易意向的基礎(chǔ)，也是各方保障權(quán)益、規(guī)避風(fēng)險的重要依據(jù)。建議交易各方及其律師站在各自角度、立場，在“陳述與保證”條款的起草、談判環(huán)節(jié)給予足夠重視。

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