來源〡錦天城律師事務(wù)所郇海亮團(tuán)隊

作者〡郇海亮 張子琳

前言

股權(quán)激勵是公司為吸引和留住人才、優(yōu)化公司薪酬體系并提高公司經(jīng)營業(yè)績，通過直接或間接授予員工公司股權(quán)的方式對員工進(jìn)行的長期性激勵，對于企業(yè)發(fā)展具有重要意義。目前我國針對擬上市公司（本文所指擬上市公司，不包括非上市公眾公司，如新三板掛牌公司）實(shí)施股權(quán)激勵尚未形成完善、明確的法律指引，本系列文章中，筆者基于對擬上市公司提供法律服務(wù)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，嘗試對擬上市公司在實(shí)施股權(quán)激勵計劃過程中需要關(guān)注的若干問題進(jìn)行分析，以供參考。

十問：擬上市公司股權(quán)激勵，常用的持股平臺有哪些？

答：常用的持股平臺，一般有公司制持股平臺、有限合伙制持股平臺、資管計劃等。

十一問：公司制持股平臺與有限合伙制持股平臺的稅負(fù)對比？

答：公司制持股平臺，因公司需繳納企業(yè)所得稅（稅率為25%），個人需繳納個人所得稅（稅率為20%），員工激勵收益存在承擔(dān)雙重稅負(fù)的可能。有限合伙制持股平臺，因合伙企業(yè)不繳所得稅，直接由合伙人繳納所得稅，所以有限合伙制持股平臺理論上不存在雙重征稅的問題。但對于有限合伙企業(yè)持股平臺，合伙人需根據(jù)“先分后稅”的原則，按年度繳納所得稅。公司制持股平臺下，在公司分紅前，股東無需繳納所得稅。因此，基于稅務(wù)問題的復(fù)雜性，并不能簡單得出公司制持股平臺比合伙制持股平臺稅負(fù)輕的結(jié)論。

十二問：擬上市公司對合作方（非員工）是否可以進(jìn)行股權(quán)激勵，是否影響上市？

答：

◆目前相關(guān)法律法規(guī)及各類規(guī)章文件中并未明確規(guī)定外部人員不得成為擬上市公司的股權(quán)激勵對象，因此擬上市公司對非員工合作方可以進(jìn)行股權(quán)激勵。

◆一般而言，對合作方正常的股權(quán)激勵，不影響上市。監(jiān)管機(jī)構(gòu)會在上市審核過程中重點(diǎn)關(guān)注外部人員參與股權(quán)激勵計劃的原因及合理性以及是否存在利用股權(quán)激勵計劃進(jìn)行利益輸送的行為。

◆參考案例：上海健耕醫(yī)藥科技股份有限公司、山石網(wǎng)科通信技術(shù)股份有限公司。

十三問：擬上市公司將其對員工的激勵股權(quán)，激勵給員工控股的主體，是否影響上市？

答：

◆不影響，擬上市公司員工可以設(shè)立或指定一個公司制或其他持股平臺，接收激勵股權(quán)。

◆參考案例：上海健耕醫(yī)藥科技股份有限公司。

十四問：擬上市公司能否帶著未行權(quán)期權(quán)上市？

答：可以?？苿?chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板對于上市前授予期權(quán)上市后行權(quán)這一操作都有明確的制度規(guī)定?？苿?chuàng)板目前已有帶未行權(quán)期權(quán)審核并成功上市的案例，如博眾精工（688097）、青云科技（688316）等，但創(chuàng)業(yè)板尚未有帶未行權(quán)期權(quán)審核并成功上市的案例。

十五問：股權(quán)激勵計劃對擬上市公司的融資與上市計劃有何影響？

答

◆從市價確認(rèn)的角度講，一般而言，六個月內(nèi)的融資價格，應(yīng)作為確定企業(yè)市值的一個重要指標(biāo)。而企業(yè)市值的確定，是企業(yè)股份支付計提、激勵對象所得的確定基礎(chǔ)，直接影響企業(yè)和激勵對象的股權(quán)激勵成本。

◆從企業(yè)上市的角度講，報告期內(nèi)的股權(quán)激勵，須考慮股份支付問題。如果股份支付計提數(shù)額較大，會影響企業(yè)上市的財務(wù)指標(biāo)，對企業(yè)上市及發(fā)行造成影響。

◆從激勵對象的角度講，如果不能享受遞延納稅的政策，稅務(wù)主管機(jī)關(guān)要求繳納所得稅的情況下，激勵對象獲得激勵股權(quán)可能需承擔(dān)較高的稅務(wù)成本，考慮到未來發(fā)展的不確定性，股權(quán)激勵對激勵對象的激勵效果將會大打折扣。

十六問：擬上市公司遵循的“閉環(huán)原則”是什么？

答

◆“閉環(huán)原則”為證監(jiān)會《關(guān)于試點(diǎn)創(chuàng)新企業(yè)實(shí)施員工持股計劃和期權(quán)激勵的指引》（以下簡稱《員工持股計劃和期權(quán)激勵指引》）及《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》（以下簡稱《科創(chuàng)板審核問答》）的規(guī)定。

◆根據(jù)《員工持股計劃和期權(quán)激勵指引》、《科創(chuàng)板審核問答》，員工持股計劃符合以下要求之一的，在計算公司股東人數(shù)時，按一名股東計算；不符合下列要求的，在計算公司股東人數(shù)時，穿透計算持股計劃的權(quán)益持有人數(shù)。

（1）員工持股計劃遵循“閉環(huán)原則”

員工持股計劃不在公司首次公開發(fā)行股票時轉(zhuǎn)讓股份，并承諾自上市之日起至少36個月的鎖定期。發(fā)行人上市前及上市后的鎖定期內(nèi)，員工所持相關(guān)權(quán)益擬轉(zhuǎn)讓退出的，只能向員工持股計劃內(nèi)員工或其他符合條件的員工轉(zhuǎn)讓。鎖定期后，員工所持相關(guān)權(quán)益擬轉(zhuǎn)讓退出的，按照員工持股計劃章程或有關(guān)協(xié)議的約定處理。

（2）員工持股計劃未按照“閉環(huán)原則”運(yùn)行

員工持股計劃應(yīng)由公司員工持有，依法設(shè)立、規(guī)范運(yùn)行，且已經(jīng)在基金業(yè)協(xié)會依法依規(guī)備案。

十七問：存在員工持股計劃的情況下，擬上市公司如何計算股東人數(shù)？

答：除《科創(chuàng)板審核問答》對科創(chuàng)板的具體要求外。根據(jù)證監(jiān)會《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》及《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》，主板、創(chuàng)業(yè)板員工持股計劃，原則上應(yīng)該由員工持有，按照以下規(guī)則，計算股東人數(shù)：

（1）依法以公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、資產(chǎn)管理計劃等持股平臺實(shí)施的員工持股計劃，在計算公司股東人數(shù)時，按一名股東計算。

（2）參與員工持股計劃時為公司員工，離職后按照員工持股計劃章程或協(xié)議約定等仍持有員工持股計劃權(quán)益的人員，可不視為外部人員。

（3）新《證券法》施行之前（即2020年3月1日之前）設(shè)立的員工持股計劃，參與人包括少量外部人員的，可不做清理，在計算公司股東人數(shù)時，公司員工部分按照一名股東計算，外部人員按實(shí)際人數(shù)穿透計算。

十八問：擬上市公司股權(quán)激勵涉及的所得稅如何繳納？如何控制稅務(wù)成本？

答：

（1）激勵對象需要在兩個時點(diǎn)繳納所得稅，即獲得激勵股票（權(quán)）時和激勵股權(quán)變現(xiàn)時。

（2） 凡不符合遞延納稅條件的，應(yīng)在獲得股票（權(quán)）時（對于期權(quán)激勵，即行權(quán)時；對于限制性股權(quán)，即解除限制時），對實(shí)際出資額低于公平市場價格的差額，按照“工資、薪金所得”項(xiàng)目，計算繳納個人所得稅。適用3%至45%的超額累進(jìn)稅率。

工資、薪金所得，屬于居民個人的綜合所得，綜合所得以每一納稅年度的收入額減除費(fèi)用六萬元以及專項(xiàng)扣除、專項(xiàng)附加扣除和依法確定的其他扣除后的余額，為應(yīng)納稅所得額。

（3）員工將行權(quán)后已獲得的股權(quán)再轉(zhuǎn)讓時獲得的高于購買日公平市場價的差額，是因個人在市場上轉(zhuǎn)讓股權(quán)而獲得的所得，應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”適用20%的稅率，計算繳納個人所得稅。04員工因擁有股權(quán)而參與企業(yè)稅后利潤分配取得的所得，應(yīng)按照“利息、股息、紅利所得”適用20%的稅率，計算繳納個人所得稅。

（4）員工因擁有股權(quán)而參與企業(yè)稅后利潤分配取得的所得，應(yīng)按照“利息、股息、紅利所得”適用20%的稅率，計算繳納個人所得稅。

（5）激勵對象如果在一個納稅年度中多次取得股權(quán)激勵形式的工資、薪金所得，應(yīng)將多次所得合并計算應(yīng)納稅所得額。即激勵對象在一個納稅年度內(nèi)多次行權(quán)，或集中在一個月度行權(quán)，其稅負(fù)是一致的。

（6） 如果激勵對象就其取得的股票期權(quán)已滿足行權(quán)條件，并可選擇實(shí)際行權(quán)的時間，那么激勵對象可于不同納稅年度分別就部分期權(quán)行權(quán)，從而可能適用相對較低的稅率，達(dá)到節(jié)稅的效果。

（7）自2016年1月1日起，全國范圍內(nèi)的高新技術(shù)企業(yè)轉(zhuǎn)化科技成果，給予本企業(yè)相關(guān)技術(shù)人員的股權(quán)獎勵，個人一次繳納稅款有困難的，可根據(jù)實(shí)際情況自行制定分期繳稅計劃，在不超過5個公歷年度內(nèi)（含）分期繳納，并將有關(guān)資料報主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案。

（8）根據(jù)《關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》(財稅[2016]101號)的規(guī)定，如公司所屬行業(yè)均不屬于《股權(quán)獎勵稅收優(yōu)惠政策限制性行業(yè)目錄》范圍（公司所屬行業(yè)按公司上一納稅年度主營業(yè)務(wù)收入占比最高的行業(yè)確定），在滿足激勵比例、期限等限制性條件，且履行公司正常的決策程序后，對公司技術(shù)骨干和高級管理人員進(jìn)行股權(quán)激勵，可以享受遞延納稅政策。

（9）享受遞延納稅政策的員工，在取得激勵股權(quán)時可暫不納稅，遞延至轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時納稅；股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)取得成本以及合理稅費(fèi)后的差額，適用“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目，按照20%的稅率計算繳納個人所得稅。

（10 ）享受遞延納稅政策，公司應(yīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請，報送相關(guān)材料。

（11 ）實(shí)務(wù)當(dāng)中，也有稅務(wù)主管機(jī)關(guān)主張在變現(xiàn)時交稅，對激勵對象獲得股權(quán)環(huán)節(jié)不征收所得稅。

十九問：擬上市公司采用間接持股方式的股權(quán)激勵計劃能否享受101號文稅收遞延政策優(yōu)惠？

答：

◆采用間接持股方式的激勵對象能否享受101號文稅收遞延政策優(yōu)惠，實(shí)務(wù)中存在爭議。

◆目前在IPO審核時尚未單獨(dú)重點(diǎn)關(guān)注擬上市企業(yè)股權(quán)激勵的稅務(wù)合規(guī)問題，但是對于擬上市企業(yè)來說潛在的稅務(wù)合規(guī)風(fēng)險仍會給未來IPO審核帶來不確定性。

二十問：擬上市公司股權(quán)激勵對象繳納所得稅，公司有無代扣代繳義務(wù)？

答：有

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