引言：“明股實債”交易作為金融創(chuàng)新的產(chǎn)物，近年來在投融資活動中得到了普遍應用，“明股實債”合同的法律效力也得到了司法裁判的確認（除“PPP”融資以外）。然而，“明股實債”合同所涉及的所得稅處理的法規(guī)、政策依據(jù)方面，目前僅有國家稅務總局發(fā)布《關于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告》(國家稅務總局公告 2013 年第41號，以下簡稱“41號公告”)，而且41號公告規(guī)定的交易主體不涉及自然人。但是，實務中公司進行“明股實債”的融資有不少都是通過公司股東作為主體來進行的，目前卻面臨沒有直接的稅收法律規(guī)范可供直接適用的困境。本文主要通過我們最近收到的一則涉及“明股實債”個人所得稅稅務處理的咨詢案例來展開，并對相關的觀點進行探討。

一、案例情況簡介

A公司為國內(nèi)S市非上市股份有限責任公司，甲為A公司大股東、實際控制人。2016年8月1日，甲與乙公司簽訂了《股權轉讓協(xié)議》約定甲以1500萬元的價格將其持有的A公司100萬股轉讓給乙公司。

其中，該《股權轉讓協(xié)議》回購條款約定：股權受讓方有權在協(xié)議簽訂之日起24個月期滿后，要求轉讓方無條件按受讓方支付的目標股份轉讓價款加上1%的月投資回報計算回購目標公司股份價格。同時，如目標公司上市成功且在本協(xié)議簽訂之日起24個月至36個月之間，受讓方有權要求轉讓方無條件回購本協(xié)議下的目標公司股份，回購價格按照受讓方支付的目標公司股份轉讓價款加上年化30%的投資回報計算。簽訂協(xié)議后，甲收到了乙公司支付的1500萬元股權轉讓款，并與乙公司完成了股份轉讓的變更登記，此時，乙公司持有A公司股份比例為0.2%。

2018年7月24日，乙公司向甲發(fā)出書面回購請求，要求甲按照回購條款的約定回購乙公司持有的A公司的全部股份。

2018年9月20日，甲向乙公司支付了股份回購款及投資回報款共計1800萬元，后續(xù)雙方也相應完成了股份的變更登記手續(xù)。

如果我們把上述案例的股權交易合并整合看成一攬子交易的話，很容易得出：整個交易的目的就是一項有償融資行為，而非股權投資與股權轉讓，這就是所謂的“明股實債”。

現(xiàn)在核心的問題是：“明股實債”交易中，甲作為股權轉讓方的個人所得稅如何進行稅務處理？應如何納稅？

二、稅務機關對“明股實債”個人所得稅稅務處理的觀點

稅務機關認為，本案例中甲作為轉讓方已收到受讓方乙公司的股權轉讓款，且雙方完成了股份的交割和變更登記，根據(jù)國家稅務總局關于發(fā)布《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》的公告（2014年第67號）第20條的規(guī)定，股權轉讓協(xié)議的生效日、支付價款日（非轉讓方收款日）、股東履責行權日為股權轉讓個人所得稅納稅義務的發(fā)生日。因此，按照67號公告的規(guī)定，在上述案例中甲自然人作為股權轉讓方就其收到的1500萬元所得應當進行按照規(guī)定（以股權轉讓收入1500萬元減除股權原值和合理費用后的余額為應納稅所得額，按“財產(chǎn)轉讓所得”）繳納個人所得稅。

對于甲后續(xù)回購乙公司所持A公司股份產(chǎn)生的損益，能否與前次股權轉讓所得合并計算至股權轉讓個人所得稅的應納稅所得額中的問題，國家稅務總局《關于納稅人收回轉讓的股權征收個人所得稅問題的批復》（國稅函[2005]130號）的規(guī)定：“股權轉讓合同履行完畢、股權已作變更登記，且所得已經(jīng)實現(xiàn)的，轉讓人取得的股權轉讓收入應當依法繳納個人所得稅。轉讓行為結束后，當事人雙方簽訂并執(zhí)行解除原股權轉讓合同、退回股權的協(xié)議，是另一次股權轉讓行為，對前次轉讓行為征收的個人所得稅款不予退回”。據(jù)此，按照上述文件的規(guī)定，案例中甲對乙公司股份的回購屬于前次股權轉讓行為結束后的“另一次股權轉讓行為”，應當分別繳納個人所得稅。

三、對“明股實債”個人所得稅稅務處理的其他觀點

（一）觀點一：將股份回購作為股權轉讓后續(xù)收入進行稅務處理

國家稅務總局關于發(fā)布《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》的公告（2014年第67號）第九條的規(guī)定：“納稅人按照合同約定，在滿足約定條件后取得的后續(xù)收入，應當作為股權轉讓收入”。據(jù)此，在股權轉讓過程中收到的所有經(jīng)濟利益，包括違約金、補償金、后續(xù)收入都屬于股權轉讓收入。

有種觀點認為：既然股權轉讓方在股權轉讓后取得的后續(xù)收入應當并入股權轉讓收入，那么從原理上反推，其后續(xù)的成本支出也應沖減之前的轉讓收入。

結合上述案例，依據(jù)上述第9條的規(guī)定那么甲對乙公司回購股份的成本支出也可以沖減之前股權轉讓的收入。

關于這種處理辦法，也有觀點認為：股權交易雙方按照原來的股權轉讓價履行各自法律義務后，股權辦理過戶時轉讓方的所得納稅義務已經(jīng)發(fā)生，此時如果即行確認收入的實現(xiàn)，但鑒于之后又要進行轉讓收入的調整，結果勢必會引發(fā)已征稅款的退還問題，不便于維護正常的稅收征管秩序。

（二）觀點二：按照實質重于形式原則，對“明股實債”按照債權性投資進行稅務處理

從稅法角度出發(fā)，我國稅收法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件沒有關于“明股實債”的直接表述，只有與明股實債相近似的表達——“企業(yè)混合性投資”。2013年，國家稅務總局發(fā)布《關于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告》(國家稅務總局公告 2013 年第41號，以下簡稱“41號公告”)對企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題進行了明確，公告將企業(yè)混合性投資業(yè)務定義為兼具權益和債權雙重特性的投資業(yè)務。而根據(jù)《企業(yè)所得稅法實施條例》第119條的規(guī)定, 債權性投資，是指企業(yè)直接或者間接從關聯(lián)方獲得的，需要償還本金和支付利息或者以其他具有支付利息性質的方式予以補償?shù)娜谫Y; 權益性投資，則是指企業(yè)接受的不需要償還本金和利息，投資人對企業(yè)凈資產(chǎn)擁有所有權的投資。

上述41號公告直接規(guī)定了在同時符合五大條件下的混合性投資業(yè)務如何適用企業(yè)所得稅的問題。公告規(guī)定，同時符合下列條件的混合性投資業(yè)務，被投資企業(yè)支付的利息支出可以按照金融企業(yè)同期同類貸款的稅收政策進行稅前扣除；對于被投資企業(yè)贖回的投資，投資雙方應于贖回時將贖價與投資成本之間的差額確認為債務重組損益，分別計入當期應納稅所得額。上述五大條件具體是指：

1. 被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息);

2. 有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金;

3. 投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權;

4. 投資企業(yè)不具有選舉權和被選舉權;

5. 投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

41號公告的最大意義在于對于混合型投資行為，在滿足特定條件下，可以按照債權投資進行稅務處理（利息支出可稅前扣除，贖回差價計入應納稅所得額）。

遺憾的是，按照41號公告的規(guī)定，該公告的適用主體都必須是企業(yè)且只涉及企業(yè)所得稅的稅務處理（這里暫不談41號公告政策本身在具體適用方面的問題），而不涉及第三方(無論是自然人還是企業(yè))。但是，在現(xiàn)實的企業(yè)融資中涉及的主體十分廣泛，既有自然人，也有企業(yè)，不僅涉及企業(yè)自身，還可能涉及企業(yè)的股東(尤其是被投資 企業(yè)的控股股東)、實際控制人等。

有一種觀點認為：如果稅務機關能夠按照實質重于形式的原則，客觀的將股權轉讓及回購視為一項整體交易，并且在滿足相關條件的前提下，認定該交易屬于債權投資，則對于像本文案例的情況也可以得到很好的解決，有利于維護納稅人利益，并起到促進和鼓勵投資的作用。

然而，我國作為成文法國家，稅務機關作為稅收法律規(guī)范的執(zhí)行機關需要嚴格執(zhí)行有關稅收法律、法規(guī)，在適用法律、法規(guī)方面靈活性較小。而且，市場股權轉讓交易本身數(shù)量巨大，要求稅務機關進行股權交易個案的經(jīng)濟實質都去進行考察可能也很確實很難到達。

另外，從上述2014年67號公告以及國稅函[2005]130文的規(guī)定來看也可以看出，我國的稅法對于“分步交易”下股權轉讓的個人所得稅并沒有相應的特殊規(guī)定，而是都是基本以股權變更作為限界，完成股權變更后的其它交易基本都視作獨立的其它交易來征稅。

近期《個人所得稅法》完成了修訂，《個人所得稅實施條例》也在緊張修訂中，我國個人所得稅的立法工作正在全方位的推進，希望國家后續(xù)能夠出臺政策對于涉及“明股實債”的稅務處理政策進行明確。

結語：“明股實債”作為一種投融資交易的形式已經(jīng)越來越被市場主體普遍應用，而在我國目前的稅收政策環(huán)境下，如果不對股權轉讓交易的模式、交易文本有針對性的進行安排，那么將面臨較高的稅負，從而客觀上造成總體融資成本的提高。而稅務律師在這些交易中可以充分發(fā)揮自身“稅務+法律”的優(yōu)勢，為客戶設計好交易架構和審核好交易文本，這樣才能保證投融資活動取得預想的結果，也避免自身承擔較高的稅務成本。