通過(guò)此前分享過(guò)的兩則離職后稅務(wù)爆雷案，各位有沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象，鐵打的營(yíng)盤流水的兵。公司看上去還是那個(gè)公司，但公司的實(shí)控人或經(jīng)營(yíng)者卻已悄然發(fā)生了變動(dòng)，有人來(lái)了也有人走了。這個(gè)事實(shí)從單位犯罪原則雙罰的角度分析就會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果：穩(wěn)定不變的“單位”+變動(dòng)的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”。

結(jié)合刑法第201條就出現(xiàn)了有意思的情況，實(shí)施第一款行為時(shí)的責(zé)任人員，與稅務(wù)問(wèn)題爆發(fā)（稅務(wù)稽查）時(shí)在位的責(zé)任人員相分離，具體可分為以下三種情形。

情形一：逃稅行為實(shí)施時(shí)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員在稅案爆發(fā)時(shí)已離開(kāi)；

情形二：直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進(jìn)入單位后，延續(xù)原錯(cuò)誤的稅務(wù)處理，且在稅案爆發(fā)時(shí)依然在職；

情形三：直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員在稅案被稽查時(shí)已進(jìn)入單位，但逃稅行為完全發(fā)生在其進(jìn)入單位前。

第一種情形下自然人是否有涉刑風(fēng)險(xiǎn)？如何自救？通過(guò)之前分享的兩個(gè)案例相信已經(jīng)說(shuō)得比較清楚，今天再通過(guò)一則案例說(shuō)明下第二種和第三種情形下的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

分享之前先表明戴律師觀點(diǎn)：在上述第三種情形下，戴律師認(rèn)為，無(wú)論新進(jìn)入單位的相關(guān)責(zé)任人員是否積極督促單位通過(guò)補(bǔ)繳稅款、繳納滯納金、接受行政處罰，用以阻卻刑事責(zé)任的追究。此前單位故意實(shí)施法律所禁止的行為逃避繳納國(guó)家稅款的行為均與其無(wú)關(guān)，無(wú)論如何其不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

在第二種情形下，則應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分時(shí)間段，分別計(jì)算逃避繳納稅款金額（絕對(duì)數(shù)）及逃避繳納稅款金額占應(yīng)納稅額的比例，以達(dá)到最優(yōu)的辯護(hù)效果。此時(shí)就需要辯護(hù)人具備豐富的財(cái)稅知識(shí)，不至于在與稅局溝通中被其稅務(wù)專業(yè)能力所壓制！

表明觀點(diǎn)后再來(lái)分享案例，注意，這是一個(gè)結(jié)果不能讓人信服的案例，甚至可以說(shuō)最終結(jié)果是存在問(wèn)題的。

有沒(méi)有發(fā)現(xiàn)該認(rèn)定中的問(wèn)題？

問(wèn)題一，商紀(jì)臣未任法定代表人之前的稅款金額未進(jìn)行剝離，該計(jì)算方式無(wú)疑增加了逃稅金額絕對(duì)數(shù)，最終影響了定罪與量刑。

問(wèn)題二，比例計(jì)算方式錯(cuò)誤。

而不同計(jì)算方式的意義何在呢？這很可能關(guān)系到罪與非罪！

在問(wèn)題二及法釋（2002）33號(hào)的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)提出這樣的問(wèn)題。

本案中河南豪雅置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱豪雅公司）逃稅期間與商紀(jì)臣擔(dān)任法人期間重合部分為2015年5月份至2016年9月份，如分段計(jì)算該時(shí)間段未納稅額占應(yīng)納稅額的比例，計(jì)算結(jié)果存在未超過(guò)10%的可能性。（注意，構(gòu)成逃稅罪必須：金額+比例都達(dá)到法條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，并行條件而非擇一條件。）

同時(shí)，裁定書所載認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)部分有如下表述：“……張某、黃金陽(yáng)提供的豪雅中央城2014年9月2日至2015年7月21日銷售情況報(bào)表，……”該表述讓戴律師有理由認(rèn)為豪雅公司收入主要來(lái)自于該時(shí)間段，逃避繳納稅款的行為也發(fā)生在該時(shí)間段，注意在該時(shí)間段中僅有兩個(gè)月處于商紀(jì)臣擔(dān)任豪雅公司法定代表人期間。

所以金額及比例如何計(jì)算非常重要，為了更直觀的感受這個(gè)案子在稅款計(jì)算上的問(wèn)題，引用下此前分享并建議大家去看一看原判的【(2015)深中法刑二終字第500號(hào)】中關(guān)于稅款比例的計(jì)算方式。

“經(jīng)查，XX公司2000年度偷稅稅款（企業(yè)所得稅）為1824076.00元、偷稅比例為22.02％，2001年度偷稅稅款（營(yíng)業(yè)稅、城建稅、企業(yè)所得稅）為10229934.23元、偷稅比例為70.87％，2002年度偷稅稅款（營(yíng)業(yè)稅、城建稅、企業(yè)所得稅）為6914561.64元、偷稅比例為33.13％，……”

在存在以上問(wèn)題的情況下，一審法院作出了有罪判決，以下是判決結(jié)果及部分說(shuō)理。

不出意外，商紀(jì)臣提起上訴。

結(jié)果二審還是維持了原判，來(lái)看看二審的部分說(shuō)理。

你覺(jué)得這個(gè)判決能讓人信服嗎？

戴律師認(rèn)為二審說(shuō)理并不充分，理由如下：

一、上訴中商紀(jì)臣提出未參與經(jīng)營(yíng)，法院未采納，但法院的說(shuō)理不能讓人信服且無(wú)依據(jù)。

在實(shí)務(wù)中，公司的實(shí)控人采取由他人掛名法人、掛名總經(jīng)理、掛名財(cái)務(wù)主管，以逃避自身責(zé)任的做法并不鮮見(jiàn)，在“位”者不做事專為背鍋而設(shè)，做事者不在“位”享利而避責(zé)。所以如果將直接負(fù)責(zé)的主管人員等同于單位主管負(fù)責(zé)人、等同于相關(guān)職務(wù)，無(wú)疑會(huì)助長(zhǎng)掛名現(xiàn)象繼續(xù)擴(kuò)張。而關(guān)于直接負(fù)責(zé)的主管人員如何理解？?jī)筛呒肮膊烤邢嚓P(guān)文件對(duì)此做出過(guò)解釋，比如《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第二條就規(guī)定，“直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人”。

有沒(méi)覺(jué)得這句很熟悉？本案例二審裁定說(shuō)理部分用了一段棄了一段，棄掉了紅字部分的表述。這樣一來(lái)，整句話的意思發(fā)生了質(zhì)的變化。依據(jù)該條規(guī)定，認(rèn)定直接負(fù)責(zé)的主管人員的條件應(yīng)是其在實(shí)施犯罪中所起到的作用，相關(guān)證據(jù)是否能證明他起到了“決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用”，而該規(guī)定后半句只是指明實(shí)務(wù)中正常的情況及可能性。如：通常情況下財(cái)務(wù)經(jīng)理是財(cái)務(wù)主管人員同時(shí)他的職責(zé)是負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作。判決主文去掉了紅字部分，那整句話的意思就發(fā)生了質(zhì)化，俗稱斷章取義。

關(guān)于“直接負(fù)責(zé)的主管人員”如何理解，并非只有上述這一個(gè)文件采用這種解釋。再如《公安部關(guān)于如何理解走私罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“直接責(zé)任人員”的答復(fù)》（公法(1994)27號(hào)）：“所謂‘直接負(fù)責(zé)的主管人員’，是指在企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中，對(duì)本單位實(shí)施走私犯罪起決定作用的、負(fù)有組織、決策、指揮責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員。單位的領(lǐng)導(dǎo)人如果沒(méi)有參與單位走私的組織、決策、指揮，或者僅是一般參與，并不是起決定作用的，則不應(yīng)對(duì)單位的走私犯罪負(fù)刑事責(zé)任?！?/span>

又如《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》第一條第三款規(guī)定，“單位犯罪中的‘直接負(fù)責(zé)的主管人員’，一般是指對(duì)單位犯罪起決定、批準(zhǔn)、組織、策劃、指揮、授意、縱容等作用的主管人員，包括單位實(shí)際控制人、主要負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的分管負(fù)責(zé)人、高級(jí)管理人員等”。

綜上可以說(shuō)，本案審理法院在說(shuō)理中是在有意無(wú)意間回避法律事實(shí)，最終并未解決案件中疑點(diǎn)問(wèn)題。如果商紀(jì)臣的確未參與過(guò)豪雅公司的實(shí)際管理，戴律師認(rèn)為在本案中商紀(jì)臣應(yīng)不構(gòu)成逃稅罪。

二、在第一點(diǎn)未得到法院采信的情況下，商紀(jì)臣不應(yīng)對(duì)其擔(dān)任法定代表人前，納稅人豪雅公司的逃避繳納稅款的行為承擔(dān)責(zé)任。

二審法院不加區(qū)分的將納稅義務(wù)人豪雅公司2012年12月至2016年9月期間逃稅的責(zé)任全部歸責(zé)于商紀(jì)臣不符合逃稅罪的構(gòu)成要件。在商紀(jì)臣擔(dān)任法定代表人前豪雅公司的逃稅行為，只應(yīng)歸責(zé)于實(shí)施該行為期間豪雅公司的直接責(zé)任人員，不能僅因商紀(jì)臣的行為導(dǎo)致單位不符合處罰阻卻事由，就認(rèn)為他構(gòu)成逃稅罪。（一個(gè)問(wèn)題的兩面，原責(zé)任人刑事責(zé)任問(wèn)題可參見(jiàn)戴律師分享過(guò)的系列案例。）

針對(duì)本案，法院不采納第一點(diǎn)的情況下，商紀(jì)臣是否構(gòu)成逃稅罪以及如何量刑？戴律師認(rèn)為，需先將豪雅公司逃稅金額加以區(qū)分，而后進(jìn)行判斷。如無(wú)法區(qū)分，檢察院提供的證據(jù)無(wú)法證明商紀(jì)臣逃稅金額，在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下，商紀(jì)臣應(yīng)不構(gòu)成逃稅罪。

三、逃稅數(shù)額的計(jì)算非常關(guān)鍵，但二審中上訴人未提出充足理?yè)?jù)

在涉及金額計(jì)算的案件中，特別是一些專業(yè)性較強(qiáng)的案件，如認(rèn)為金額計(jì)算有誤，不能僅表述一句“認(rèn)為金額計(jì)算錯(cuò)誤”，而要指明錯(cuò)誤具體的點(diǎn)。如在涉稅案件中錯(cuò)誤的點(diǎn)一般有：犯罪嫌疑人是否為納稅義務(wù)人？納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間是否有誤？采用的計(jì)算方式及計(jì)算公式是否有誤？計(jì)算所依據(jù)的數(shù)據(jù)來(lái)源是否正確？……在本案中，有可能因計(jì)算錯(cuò)誤而導(dǎo)致商紀(jì)臣被入罪的問(wèn)題，在前文已表述，此處不再重復(fù)。

最后，再做二點(diǎn)建議：

一、當(dāng)遇到自身力量無(wú)法解決問(wèn)題時(shí)，找專業(yè)的人做專業(yè)的事，找合適的人處理合適事。

二、關(guān)于職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的提示：每個(gè)身份在帶來(lái)利益的同時(shí)也將伴隨著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。所以在擁有某個(gè)身份前，一定要對(duì)此預(yù)先明確，特別是一些商事問(wèn)題。當(dāng)你中途介入時(shí)以為是個(gè)餅，但實(shí)質(zhì)上可能是個(gè)坑。因?yàn)樵谛枰坟?zé)時(shí)，最容易明確責(zé)任人的表象因素?zé)o疑是包含著某些職責(zé)的身份。比如：與公司在關(guān)的一切問(wèn)題第一時(shí)間想到法定代表人、總經(jīng)理、執(zhí)行董事；想到財(cái)稅相關(guān)問(wèn)題對(duì)應(yīng)著財(cái)務(wù)經(jīng)理、稅務(wù)經(jīng)理、會(huì)計(jì)、出納；與安全生產(chǎn)相關(guān)問(wèn)題則對(duì)應(yīng)生產(chǎn)部門主管、安全生產(chǎn)主管、分管安全副經(jīng)理等，不一而足。