最近接到顧問(wèn)單位的咨詢，詢問(wèn)商業(yè)回扣與賄賂之間的區(qū)別和聯(lián)系。原國(guó)家工商行政管理局于1996年11月15日頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，對(duì)商業(yè)賄賂與回扣有明確的定義。

商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或購(gòu)買商品，采用現(xiàn)金和實(shí)物包括假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，或提供國(guó)內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段，賄賂對(duì)方單位或個(gè)人的行為。

回扣，是指經(jīng)營(yíng)者銷售商品時(shí)，未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)帳上，按財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定，明確如實(shí)記載包括不記入財(cái)務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)帳或做假帳等，以現(xiàn)金、實(shí)行或其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。

通過(guò)上述定義，可以看出回扣只是商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式之一，除了回扣之外，還有存在其他形式的商業(yè)賄賂行為。回扣是賣方給買方，而商業(yè)賄賂還包括買方通過(guò)實(shí)物或金錢形式賄賂賣方。

無(wú)論是回扣或商業(yè)賄賂，目的都是為了爭(zhēng)取機(jī)會(huì)、促成交易，實(shí)質(zhì)都是給付對(duì)方不同形式的好處。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

１.構(gòu)成要件不同。回扣的主要構(gòu)成要件是“賬外暗中”，其他商業(yè)賄賂行為無(wú)需這一構(gòu)成要件。

２.款項(xiàng)來(lái)源不同。回扣是一定比例的商品價(jià)款。其他商業(yè)賄賂不是商品價(jià)款的一部分，是在商品價(jià)款之外給付對(duì)方的財(cái)物。

３.發(fā)生時(shí)間不同。回扣一般發(fā)生在商品交易達(dá)成之時(shí)或之后，而其他商業(yè)賄賂可發(fā)生在交易的任何時(shí)點(diǎn)。

４.主體不同。回扣是賣方給買方單位或者個(gè)人，而其他商業(yè)賄賂既可以是賣方給買方，也可以是買方給賣方，還可以是買、賣方雙方支付給交易關(guān)聯(lián)方。

這里還需要提交兩個(gè)容易與回扣相混淆的概念：折扣與傭金。

依據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第六條的規(guī)定，折扣屬于商品購(gòu)銷中的讓利，指經(jīng)營(yíng)者在銷售商品時(shí)，根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)帳上，按財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的規(guī)定，明確如實(shí)記載的方式，給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對(duì)價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除，或支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。

傭金，指經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營(yíng)資格中間人的勞務(wù)報(bào)酬。經(jīng)營(yíng)者以明示方式給予中間人傭金的，須如實(shí)入帳。

案例來(lái)源：最高人民法院公報(bào)

案例名稱：宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案

原告保健院為全額撥款的全民所有制衛(wèi)生事業(yè)單位。自1998年11月至1999年8月期間，保健院在藥品采購(gòu)活動(dòng)中，先后收受宜昌市醫(yī)藥公司等10家藥品經(jīng)銷企業(yè)給付的25筆款計(jì)54921.58元，收受價(jià)值3800元的空調(diào)一臺(tái)，兩項(xiàng)合計(jì)58721.58元。以上收受的款、物，分別計(jì)入了該院財(cái)務(wù)賬的其他收入科目和固定資產(chǎn)科目中。

1999年11月，被告工商局在對(duì)保健院的藥品購(gòu)銷活動(dòng)進(jìn)行檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)這一問(wèn)題，通過(guò)立案、調(diào)查后于2000年2月1日，向保健院送達(dá)了工商述字（2000）第27號(hào)《行政處罰決定告知書(shū)》。保健院在法定期間內(nèi)未行使陳述、申辯權(quán)。2月11日，工商局作出宜市工商處字（2000）027號(hào)行政處罰決定，以保健院收受款、物的行為違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條第一款、國(guó)家工商行政管理局（1996）第60號(hào)令《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第一款、第四條的規(guī)定為由，根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十二條的規(guī)定，決定對(duì)保健院處罰款1萬(wàn)元。2月13日，行政處罰決定書(shū)送達(dá)保健院。保健院不服，提起訴訟。

一審法院認(rèn)為：

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條第二款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者銷售或者購(gòu)買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營(yíng)者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營(yíng)者必須如實(shí)入賬?！?/p>

所謂回扣，是指因購(gòu)銷活動(dòng)而在賬外、暗中給予或者接受對(duì)方的現(xiàn)金、實(shí)物。所謂折扣，是指在購(gòu)銷商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予或接受的價(jià)格優(yōu)惠。兩者雖然都是在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中給付或者接受對(duì)方的一定經(jīng)濟(jì)利益，但區(qū)別在于回扣是賬外、暗中進(jìn)行的，對(duì)回扣與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的聯(lián)系，當(dāng)事人在公開(kāi)場(chǎng)合采取回避態(tài)度；而折扣是以明示并如實(shí)入賬的方式進(jìn)行，當(dāng)事人無(wú)需回避折扣與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之間的聯(lián)系。

這里所說(shuō)的賬，是指按照財(cái)會(huì)制度設(shè)立的、能夠如實(shí)反映經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的賬目，不是指除此以外的其他賬目。

原告保健院雖然將在藥品采購(gòu)活動(dòng)中收受藥品經(jīng)銷企業(yè)給付的款、物入了賬，但所入的并非反映藥品購(gòu)銷活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)賬，而是其他賬目。這種入賬方式，不能如實(shí)反映接受款、物與采購(gòu)藥品之間的聯(lián)系，不能反映所購(gòu)藥品的實(shí)際成本，不能如實(shí)反映雙方之間的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此以這種入賬方式接受款、物，對(duì)于藥品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)來(lái)說(shuō)，還是賬外的、暗中的。被告工商局認(rèn)定保健院收受款、物的行為屬于賬外暗中收受回扣，是正確的。保健院訴稱這是一種明示的折扣行為，理由不能成立。

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十二條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款，有違法所得的，予以沒(méi)收?！惫ど叹謸?jù)此對(duì)保健院處以罰款1萬(wàn)元，于法有據(jù)。

二審法院認(rèn)為：

捐贈(zèng)與回扣或者折扣是不同的概念。捐贈(zèng)可以發(fā)生在任何時(shí)候，捐贈(zèng)是無(wú)償?shù)?，不能以受捐?zèng)人必須對(duì)捐贈(zèng)人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出回報(bào)為前提?；乜刍蛘哒劭蹌t發(fā)生在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，是經(jīng)營(yíng)者為促成經(jīng)營(yíng)使用的手段，接受回扣或者折扣的一方必須與經(jīng)營(yíng)者做成交易，才能獲得回扣或者折扣。

雖然保健院對(duì)收受的款、物冠以“捐贈(zèng)”的名義，但不能掩蓋保健院是因做成藥品交易而收受了這些款、物的真相。如果保健院不與藥品經(jīng)銷企業(yè)做成藥品交易，則這些企業(yè)就不會(huì)給保健院“捐贈(zèng)”。因此，保健院收受的涉案款、物，不是捐贈(zèng)款、物。保健院按捐贈(zèng)款、物入賬的規(guī)定來(lái)主張自己對(duì)收受涉案款、物的入賬是正確的，理由不能成立。

由于保健院對(duì)收受的款、物雖然入了賬，但不是如實(shí)入賬，不符合折扣“明示并如實(shí)入賬”的要求，所以保健院上訴主張這些款物是變相折扣或高額折扣，理由也不能成立。