某某人民檢察院：

犯罪嫌疑人趙某某因涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪，于2021年A月B日被S市公安局M區(qū)分局采取刑事拘留強制措施，現(xiàn)羈押于S市上虞區(qū)看守所。北京盈科（上海）律師事務(wù)所根據(jù)犯罪嫌疑人近親屬的委托，指派廖大林律師擔(dān)任犯罪嫌疑人趙某某的辯護人。

辯護人根據(jù)案件情況，建議貴院不予批準逮捕，相關(guān)理由如下：

一、S某油品有限公司（以下簡稱“S油品公司”）及趙某某等人是否構(gòu)成犯罪存疑，對其行為性質(zhì)的認定應(yīng)慎重

（一）虛開發(fā)票類犯罪犯罪行為的刑事違法性實質(zhì)在于造成國家稅款損失

1.虛開增值稅專用發(fā)票罪，侵害的法益是國家稅款收入，行為人應(yīng)具備將發(fā)票用于抵扣稅款的目的?！缎谭ā返诙倭阄鍡l規(guī)定的虛開發(fā)票犯罪，如將侵害法益僅解釋為抽象的稅收征管秩序，無疑將擴大打擊面，有悖于刑法的謙抑性，該犯罪侵害法益應(yīng)具體化、明確化為經(jīng)濟利益暨國家稅款。從刑法的功能角度，刑法具有補充法、保障法的性質(zhì)，形式上的虛開發(fā)票行為可依據(jù)行政法及稅收法規(guī)予以處罰，當(dāng)虛開違法性達到的嚴重程度為導(dǎo)致國家稅款損失到一定金額以上的，才以刑法規(guī)制。

2.最高司法機關(guān)的相關(guān)文件體現(xiàn)了不能僅從“虛開”的形式角度入罪，而應(yīng)從“國家稅款損失”的實質(zhì)角度出罪。例如，最高人民法院《關(guān)于湖北汽車商場虛開增值稅專用發(fā)票一案的批復(fù)》認為，被告人雖然實施了虛開增值稅專用發(fā)票的行為，但客觀上亦未實際造成國家稅收損失的，其行為不符合刑法規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪；又如，最高人民法院刑二庭《對〈關(guān)于征求對國稅函〔2002〕893號文件適用暨××公司案定性問題意見的函〉的復(fù)函》(〔2008〕刑二函字第92號)指出，實際從事廢舊物資經(jīng)營的單位只要確有同等數(shù)量的貨物銷售，即使開具的增值稅專用發(fā)票與物資收購難以對應(yīng)，也不宜定性為虛開行為；再如，最高人民法院研究室《關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)的復(fù)函》（法研〔2015〕58號）規(guī)定，開票名義人與實際交易人不一致的，只要行為人進行了實際的經(jīng)營活動，客觀上未造成國家增值稅款損失的，就不宜認定為虛開增值稅專用發(fā)票罪；還比如，最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”的意見》強調(diào)，對于有實際生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)為虛增業(yè)績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發(fā)票行為，不以虛開增值稅專用發(fā)票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務(wù)機關(guān)給予行政處罰。因此，在本罪的認定中，是否存在實際的商品買賣和貨物流轉(zhuǎn)，行為人是否騙取、抵扣稅款對于犯罪成立與否具有極為重要的意義。本罪要處罰的是并無實際商品買賣和貨物流轉(zhuǎn)，虛開增值稅專用發(fā)票直接用于騙取國家稅款的情形。構(gòu)成本罪不僅要求存在形式上的虛開增值稅專用發(fā)票行為，還要求其行為客觀上產(chǎn)生騙取國家稅款的結(jié)果（危險）。如此一來，對于存在實際貨物購銷或流轉(zhuǎn)，但開具發(fā)票的主體或者流程違反行政法律、法規(guī)的規(guī)定以及虛開增值稅專用發(fā)票后并不進行抵扣，未使國家稅收遭受損失的，不宜以本罪論處，可以由稅務(wù)機關(guān)作出行政處罰。

（二）S油品公司及趙某某的行為性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)不屬于“自己虛開”、“為他人虛開”、“幫助他人虛開”等犯罪行為

1.S油品公司沒有“虛開”，其開票行為本身并未導(dǎo)致國家稅款損失。寧波S油品油品供應(yīng)有限公司開具的涉案發(fā)票，發(fā)票記載的金額、商品與真實交易對應(yīng)，發(fā)票、交易商品和交易金額相一致，涉案發(fā)票用于抵扣稅款，國家稅收并無任何損失。

2.S油品公司與錢某系業(yè)務(wù)合作關(guān)系，錢某系并非S油品公司職員。錢某個人對外業(yè)務(wù)的開展，超出S油品公司的控制能力和范疇。對錢某與受票單位等下游客戶的交易情形，S油品公司難以明確知曉。S油品公司在開票時審核“三流一致”的情形下，行為時并不具備“自己虛開”、“為他人虛開”、“幫助他人虛開”的主觀目的和意圖。

3.從罪責(zé)相一致的角度，不應(yīng)追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。S油品油品公司開具的涉案發(fā)票，從形式上符合稅收法規(guī)“三流一致”的規(guī)定，開票單位與趙某某已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)。本案系由錢某作為中間人，居間撮合S油品公司與受票單位交易，寧波S油品公司根據(jù)受票單位的付款金額和油品采購量開具發(fā)票，交易油品由錢某負責(zé)提貨、發(fā)票交付給錢某。上述交易模式并未違反法律規(guī)定，發(fā)票與交易金額及商品一致、付款與受票單位相同等情形，S油品公司均已盡到審核義務(wù)。發(fā)票和商品交付給錢某后，錢某如何處置發(fā)票及商品則超出了S油品公司控制及合理注意范圍，不應(yīng)根據(jù)錢某接收發(fā)票及商品之后的行為擴大開票單位的注意義務(wù)。趙某某作為S油品公司的負責(zé)人，僅在合同洽談階段就油品種類及數(shù)量、合同履行階段收款與發(fā)貨等環(huán)節(jié)與錢某溝通，發(fā)票則由公司會計孫某開具。趙某某作為在開票時至多與孫某就金額、付款、油品數(shù)量等細節(jié)進行核實，出票及交付發(fā)票等細節(jié)則由孫某與錢某溝通進行。交貨并給付發(fā)票后，S油品公司及趙某某的合同義務(wù)即已經(jīng)履行完畢，錢某在此之后的行為不應(yīng)歸責(zé)于趙某某及其公司。

4.趙某某的職責(zé)決定其對本案行為和認知的程度有限。趙某某作為公司的負責(zé)人，日常工作的內(nèi)容是公司的發(fā)展方向、重大事項決策、重要客戶的維持等宏觀性管理工作，其對于公司經(jīng)營的執(zhí)行層面不可能面面俱到，對于財會工作的細節(jié)（如開票、轉(zhuǎn)賬）無法了如指掌，對本案涉及的開票、資金轉(zhuǎn)賬、合同簽字蓋章、過程難以全程參與并知曉，上述行為即使與下游錢某的犯罪行為產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，也屬于公司管理不當(dāng)，趙某某個人的主觀罪責(zé)和過錯程度較低。

5.交易各方間資金流轉(zhuǎn)的性質(zhì)認定應(yīng)予審慎。即使存在對公賬戶之外轉(zhuǎn)賬的行為，亦不能據(jù)此輕易認定為犯罪。企業(yè)實際經(jīng)營過程中，為了資金使用方便，利用個人銀行賬戶流轉(zhuǎn)款項，個人賬戶與公司間進行拆借、代為支付，目的是為了簡化資金流轉(zhuǎn)手續(xù)和會計記賬方便，避免公司賬戶出現(xiàn)現(xiàn)金不足時無法交易等情形，此類情形不屬于犯罪行為。油品交易的一般常規(guī)交易模式是下游客戶先下訂單，買方提前向賣方交付一定金額的保證金，此后的實際交易時根據(jù)即時價格重新核算交易金額。因此可能發(fā)生在實際交易過程中訂立合同、交易中或交易后開具發(fā)票、保證金不足以覆蓋貨款時買方向賣方補充資金、保證金超過貨款時賣方向買方返還資金等情形，上述資金的結(jié)算屬于買賣雙方自主經(jīng)營的范疇，定期、不定期結(jié)算均有可能。因此本案中如存在S油品公司利用公章或私人賬戶向錢某或受票單位轉(zhuǎn)賬情形，如屬于交易資金結(jié)算則為企業(yè)經(jīng)營行為，不應(yīng)以犯罪論；僅當(dāng)交易各方將虛開發(fā)票抵扣后的獲利進行分配時才可能構(gòu)成犯罪。

二、趙某某無繼續(xù)羈押的必要性，變更強制措施為取保候?qū)彶恢掠诎l(fā)生社會危險性

1.本案相關(guān)證據(jù)已經(jīng)固定，不予羈押不會妨礙偵查。本案偵查已近一個月時間，相關(guān)涉案人員的陳述、供述已經(jīng)固定。虛開發(fā)票犯罪的其他客觀證據(jù)如資金轉(zhuǎn)賬、發(fā)票信息等，偵查機關(guān)均可通過銀行或稅務(wù)機關(guān)進行調(diào)取。對趙某某進行取保候?qū)?，不會對本案證據(jù)的收集和固定發(fā)生影響。

2.趙某某系主動到案、到案后已經(jīng)將其所知曉的情況全部交待，說明其將自己置于司法機關(guān)控制和如實供述的主動性、自愿性，取保候?qū)彶恢劣谔颖軅刹椤?/p>

3.趙某某系多家公司的負責(zé)人或?qū)嶋H經(jīng)營者，取保候?qū)徲欣谄髽I(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定。趙某某除擔(dān)任S油品公司法定代表人，還投資并實際經(jīng)營K公司、F公司。S油品公司年銷售額十多億人民幣；J公司實際管理經(jīng)營S市M區(qū)唯一的一家具有成品油批發(fā)資質(zhì)的成品油庫，年銷售額約3億元人民幣。上述企業(yè)在職員工均超過四十人。作為負責(zé)人的趙某某以及會計孫某均被拘留，上述企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營已經(jīng)停止，損失逐日擴大，企業(yè)發(fā)展存續(xù)及員工就業(yè)面臨危險。根據(jù)中央和地方保護民營企業(yè)和企業(yè)家及保民生、保就業(yè)的相關(guān)政策，以及最高人民檢察院近期羈押必要性審查專項行動的精神，不予羈押有利于企業(yè)生存和發(fā)展。

4.趙某某自身身體狀況不適于繼續(xù)羈押。趙某某年近60歲，患有高血壓、心臟病，且剛做完膽囊摘除手術(shù)。看守所環(huán)境狹小、自由受限，再加上趙某某對公司能否繼續(xù)經(jīng)營的焦慮，繼續(xù)羈押勢必造成其身體狀況的惡化甚至危險。

5.趙某某本人無前科劣跡，其自身并無社會危險性。本案系公司在發(fā)票管理存在漏洞引起，本案行為人開票行為的根本目的在于從事經(jīng)營活動，并無從事犯罪的初始動機，其主觀惡性較低，不予羈押不會對所居住社區(qū)造成不利影響。

綜上所述，辯護人根據(jù)了解到的案件情況和相關(guān)法律規(guī)定，特提出如上意見，望貴院審查采納，對犯罪嫌疑人趙某某不予批捕，依法保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

注：文中人物系化名且較原文有所刪減。轉(zhuǎn)載或引用請注明作者及出處。