一. 歷史沿革及股權(quán)架構(gòu)

1. 杭州國益成立

1997年12月5日，香港國匯有限公司（以下簡稱香港國匯公司）在香港地區(qū)注冊成立。2004年3月31日，香港國匯公司與中國浙江國葉實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱浙江國葉公司）簽訂合同設(shè)立杭州國益路橋經(jīng)營管理有限公司（以下簡稱杭州國益路橋公司），香港國匯公司占杭州國益路橋公司95%的股份。

2. CFC公司控股香港國匯

2005年10月12日，Chinese Future Corporation公司（以下簡稱CFC公司）在開曼群島注冊成立。CFC公司持有香港國匯公司100%股權(quán)。

3. 兒童投資主基金取得CFC股權(quán)

2005年11月10日，兒童投資主基金(The Children’s Investment Master Fund，以下簡寫TCI) 通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓和認購新股的方式取得了CFC公司26.32%的股權(quán)。

4. 兒童投資主基金轉(zhuǎn)讓CFC股權(quán)

2011年9月9日，TCI將其持有的CFC公司26.32%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新創(chuàng)建集團有限公司的附屬公司Moscan Developments Limited（以下簡稱MDL公司），轉(zhuǎn)讓價格為2.8億美元，原告同時向TCI公司收取利息約合380萬美元（利息按照自2011年7月1日起至2011年8月31日止期間購買價的年利率8%計算）。

5. CFC的股權(quán)結(jié)構(gòu)

CFC公司的股權(quán)原由兒童投資主基金（TCI）持有26.32%，Wide faith Group Limited（英屬維爾京群島）持有73.68%。

6. Wide faith Group Limited 股權(quán)結(jié)構(gòu)

Kaiming Holdings Limited（英屬維爾京群島）持有Wide faith Group Limited（英屬維爾京群島）100%的股權(quán)。Wide faith Group Limited（英屬維爾京群島）后也已將其持有的CFC公司73.68%股權(quán)中轉(zhuǎn)讓給MDL公司22.68%，另51%的股權(quán)，由Kaiming Holdings Limited（英屬維爾京群島）通過轉(zhuǎn)讓Wide faith Group Limited（英屬維爾京群島）100%股權(quán)的方式間接轉(zhuǎn)讓給MDL公司。

7. 股權(quán)架構(gòu)圖

在2008年之前跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓是沒有反避稅的，這樣可以在境外的稅收洼地將股權(quán)轉(zhuǎn)讓，從而間接轉(zhuǎn)讓國內(nèi)公司股權(quán)，以期達到避稅的目的。

對于跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓評述，也可以查看筆者以往的推文。

二. 訴訟過程

1. 行政復議

兒童投資主基金（TCI）系非居民企業(yè)，其于2011年9月9日將所持有的CFC公司26.32%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給MDL公司，轉(zhuǎn)讓價格為2.8億美元，兒童投資主基金（TCI）同時向MDL公司收取利息約合380萬美元（利息按照自2011年7月1日起至2011年8月31日止期間購買價的年利率8%計算）。

兒童投資主基金(TCI)因訴中華人民共和國杭州市西湖區(qū)國家稅務(wù)局（以下簡稱西湖區(qū)國稅局）稅務(wù)行政征收一案，不服浙江省高級人民法院（2015）浙行終字第441號行政判決，向最高院申請再審。

稅務(wù)機關(guān)認為The Children’s Investment Master Fund等境外轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓Chinese Future Corporation和香港國匯有限公司，從而間接轉(zhuǎn)讓杭州國益路橋經(jīng)營管理有限公司股權(quán)的交易不具有合理商業(yè)目的，屬于以減少我國企業(yè)所得稅為主要目的的安排。”

國家稅務(wù)總局同意對該交易重新定性，否定被用作稅收安排的CFC公司和香港國匯公司的存在，認可西湖區(qū)稅務(wù)局對兒童投資主基金(TCI)等取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收企業(yè)所得稅。

2013年11月12日，西湖區(qū)稅務(wù)局經(jīng)與兒童投資主基金(TCI)充分溝通后，并下發(fā)了《稅務(wù)事項通知書》。

《稅務(wù)事項通知書》載明，兒童投資主基金(TCI)取得轉(zhuǎn)讓所得為173,228,521.91美元，應按照繳納（扣繳）當日國家公布的人民幣匯率中間價，折合成人民幣，并按10%的稅率計算繳納企業(yè)所得稅。2013年11月19日，兒童投資主基金(TCI)按照上述《稅務(wù)事項通知書》的要求繳納了人民幣105,310,815.32元的稅款。

2014年1月17日，兒童投資主基金(TCI) 向浙江省杭州市國家稅務(wù)局（以下簡稱杭州市國稅局）就上述《稅務(wù)事項通知書》提起行政復議，行政復議維持。

2. 杭州中院一審維持

兒童投資主基金(TCI)仍不服，以西湖區(qū)國稅局為被告提起行政訴訟，請求法院撤銷被告作出的上述《稅務(wù)事項通知書》。

杭州中院駁回原告兒童投資主基金（TCI)的訴訟請求。原告不服，提起上訴。

3. 浙江高院二審

浙江高院二審除對一審判決認定的事實予以確認外，駁回上訴，維持原判。

浙江高院另查明：杭州國益路橋公司成立后，于2005年10月被批準受讓杭州繞城高速公路收費經(jīng)營權(quán)。

浙江高院認為，CFC公司的其余股權(quán)也已被直接或間接轉(zhuǎn)讓給MDL公司。CFC公司和香港國匯公司除了對杭州國益路橋公司投資控股之外，并不從事其他實質(zhì)性的經(jīng)營活動，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓價主要取決于對杭州國益路橋公司的估值，股權(quán)受讓方對外披露收購的實際標的亦為杭州國益路橋公司股權(quán)。因此，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得實際來源于中國境內(nèi)的事實清楚。

4. 最高院三審

兒童投資主基金（TCI)不服浙江省最高院的判決，申請最高院再審。最高院駁回再審申請人兒童投資主基金(The Children’s Investment Master Fund)的再審申請。

5. 兒童投資主基金（TCI）再審理由

兒童投資主基金（TCI）申請再審稱：

（一）原審判決認定香港國匯公司、CFC公司不從事實際經(jīng)營活動，以及涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得實際來源于中國境內(nèi)，無充分證據(jù)支持。香港國匯公司2004年以前從事房地產(chǎn)投資業(yè)務(wù)，CFC公司一直從事投資股權(quán)、發(fā)行債券、管理股權(quán)、債權(quán)的業(yè)務(wù)活動，從事上述經(jīng)營行為均屬于實質(zhì)性經(jīng)營活動；

（二）原審判決對再審申請人實施了“不具有合理商業(yè)目的，以減少我國企業(yè)所得稅為目的”的行為的認定，無相關(guān)證據(jù)支持；

（三）再審申請人既未實施濫用組織形式的安排，也不是為了獲取稅收利益而轉(zhuǎn)讓CFC公司股權(quán)。

從698號文的規(guī)定看，濫用組織形式是適用698號文的充分條件，而非必要條件，但原審判決是從既有的事實狀態(tài)，反推出再審申請人實施了濫用組織形式的安排，這是明顯違反法律邏輯和698號文相關(guān)規(guī)定的。因此，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第七條第三款的規(guī)定，再審申請人轉(zhuǎn)讓CFC公司股權(quán)所得屬于來源于境外所得，不負有申報繳納中華人民共和國企業(yè)所得稅的義務(wù)。

三. 最高院觀點

再審申請人兒童投資主基金（TCI）在本案中提交的再審申請材料不足以推翻稅務(wù)機關(guān)和原審法院認定的事實。即：

“一、境外被轉(zhuǎn)讓的CFC公司和香港國匯公司僅在避稅地或低稅率地區(qū)注冊，不從事制造、經(jīng)銷、管理等實質(zhì)性經(jīng)營活動；

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價主要取決于對中國居民企業(yè)杭州國益路橋公司的估值；

三、股權(quán)受讓方對外披露收購的實際標的為杭州國益路橋公司股權(quán)”。

再審申請人有關(guān)其轉(zhuǎn)讓CFC公司股權(quán)所得屬于來源于境外所得，依照有關(guān)法律規(guī)定不負有申報繳納中華人民共和國企業(yè)所得稅義務(wù)的申請再審理由，本院不予支持。

再審被申請人作出的被訴行政行為符合中華人民共和國稅收政策的具體要求。國家稅務(wù)總局發(fā)布的698號文第六條。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號） 已廢止。698號文第六條即：

“六、境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，主管稅務(wù)機關(guān)層報稅務(wù)總局審核后可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在?！?/span>

四. 案件啟發(fā)

1. 企業(yè)所得稅反避稅條款

《企業(yè)所得稅法》第四十七條　企業(yè)實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整。

正是由于上位法進行了規(guī)定，所以698號在有了上位法支持，否則僅是稅務(wù)機關(guān)發(fā)文，沒有上位法的支持的話，這屬于違反稅收法定。

2. 關(guān)于所得來源地

《企業(yè)所得稅法實施條例》第七條（以下稱第七條）對來源于中國境內(nèi)和境外所得作出了規(guī)定。

按照企業(yè)所得稅法居民企業(yè)對其全球所得在中國負有納稅義務(wù)，非居民企業(yè)則來源于中國境內(nèi)所得負有納稅義務(wù)。中國判斷居民企業(yè)是以注冊地和實際管理機構(gòu)為準，在判斷所得來源的時候采取屬地（在中國境內(nèi)）和屬人（居民）雙重標準。

第七條規(guī)定，權(quán)益性投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得按照被投資企業(yè)所在地確定。如果僅按照這條標準，

2011年9月9日，兒童投資主基金（TCI）將其持有的CFC公司26.32%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新創(chuàng)建集團有限公司的附屬公司Moscan Developments Limited。

確實不屬于來源于中國境內(nèi)所得，因為兒童投資主基金（TCI）屬于中國非居民企業(yè)，且其轉(zhuǎn)讓的股權(quán)是CFC的，而CFC是境外公司。

3. 法律適用的爭議

這個稅案最大的爭議是，反避稅條款與來源地的判斷相沖突。反避稅條款，是為了避免不當?shù)亩愂瞻才牛瑥亩治g了中國的企業(yè)所得稅。來源地判定是為了劃分稅收主權(quán)。

作為取舍，應該取舍判斷那個，在2015年的《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號），規(guī)定了哪些具有合理商業(yè)目的，哪些不具備合理商業(yè)目的。

但是中國的反避稅條款大多是原則性的規(guī)定，首先在企業(yè)所得稅法中規(guī)定了原則性規(guī)定，然后又授權(quán)給稅務(wù)機關(guān)作出調(diào)整，矛盾地方在于這個邊界在哪里，企業(yè)所得稅法內(nèi)部之間的沖突如何解決。

為了避免這個問題的尷尬，應該把反避稅條款以法律的形式加以細化，同時出臺稅收法典，當稅法的稅際（稅種）之間和單行稅法內(nèi)部之間（來源地與反避稅）的沖突如何解決。否則過多的財政稅務(wù)部門效力層級的低的稅收文件，容易引發(fā)征納雙方的矛盾。

• 來源： 環(huán)睿財稅法
• 作者：Jack

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