一審認定非法出售，為何二審改判虛開增值稅專用發(fā)票罪

案號：廣東省廣州市中級人民法院刑事判決書（2017）粵01刑終119號

一、基本案情

2015年9月，金某（另案處理）通過電話聯(lián)系，提出向被告人張某甲購買10份增值稅專用發(fā)票，并商定購買價格約為人民幣1萬元。被告人張某甲遂按照金硅要求的發(fā)票金額、購買方名稱等非法向張某乙（另案處理）購買了10份以廣州A廣告有限公司為銷售方、以B新網(wǎng)絡(luò)（天津）有限公司為購買方的《廣東省增值稅專用發(fā)票》（上述增值稅專用發(fā)票價稅共計人民幣1044110元，其中稅額共計人民幣59100.56元），然后根據(jù)金某提供的聯(lián)系方式郵寄給B新網(wǎng)路（天津）有限公司的工作人員王某乙（另案處理），并從中牟利。B新網(wǎng)絡(luò)（天津）有限公司已將上述增值稅專用發(fā)票報送稅局用于抵扣相應(yīng)稅額。

2015年10月7日，公安機關(guān)抓獲被告人張某甲，并繳獲被告人張某甲的手機1部、中國工商銀行卡1張。

次日，公安機關(guān)對被告人張某甲位于廣州市天河區(qū)甲大街某巷某號三樓的出租屋進行搜查，繳獲順豐快遞單1張、印章1枚、打印機1臺、手提電腦1臺、內(nèi)存卡1張。

二、一審判決

原判認為，被告人張某甲非法出售增值稅專用發(fā)票，票面額累計達100多萬元，其行為已構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪。公訴機關(guān)指控被告人張某甲犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。被告人張某甲歸案后如實供述犯罪事實，有一定悔罪表現(xiàn)，依法對其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百零七條、第六十一條、第六十七條第三款、第五十二條、第六十四條、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第五十三條以及《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第一條、第五條、第八條之規(guī)定，判決：

被告人張某甲犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元。

三、上訴理由

原審被告人張某甲提出上訴稱：其僅起信息居間作用，所起作用小，原判量刑過重。

四、二審裁判

關(guān)于上訴人張某甲的行為構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪還是虛開增值稅專用發(fā)票罪的問題，評判如下：刑法第二百零五條第三款規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。在本案中，張某甲按照金某要求，請張某乙開具10份已確定購買方、銷售方、金額的增值稅專用發(fā)票，屬于虛開行為。故對張某甲應(yīng)以虛開增值稅專用發(fā)票定罪處罰。

關(guān)于原判對上訴人張某甲的量刑是否適當?shù)膯栴}，評判如下：原判以非法出售增值稅專用發(fā)票罪對張某甲定罪處罰不當，認定非法出售增值稅專用發(fā)票票面額累計達100多萬元依據(jù)不足，致對張某甲量刑過重，應(yīng)依法予以糾正。上訴人張某甲提出原判量刑過重的意見，本院予以采納。

本院認為，上訴人張某甲虛開增值稅專用發(fā)票，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，惟定罪不正確，致量刑不當，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百零五條第一、三款、第六十一條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、維持廣州市黃埔區(qū)人民法院(2016)粵0112刑初687號刑事判決第一項對上訴人張某甲的附加刑部分，及第二項。

二、撤銷廣州市黃埔區(qū)人民法院(2016)粵0112刑初687號刑事判決對上訴人張某甲的定罪及主刑部分。

三、上訴人張某甲犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個月。