01案例回顧：公司清算程序有瑕疵也可順利注銷[1]

2011年12月7日，戴夢得公司從他處受讓得一份房屋租賃合同，從而成為出租人，承租人為禾城天下會所、周某，租期8年，自2010年1月1日至2017年12月31日止。鑫華天公司為承租人的保證人。2013年時，鑫華天公司出現(xiàn)解散事由，進(jìn)入清算程序。經(jīng)查明，孫某平、孫某軍為鑫華天公司股東，其中孫某平持股比例為80%，孫某軍的持股比例為20%。鑫華天公司的清算報告載明：截止2013年1月28日清算基準(zhǔn)日，公司總資產(chǎn)3781170.54元，其中貨幣資金3781170.54元，負(fù)債為0，凈資產(chǎn)3781170.54元；清理后，股東可實際分配資產(chǎn)為3780620.54元，按出資比例分配，孫某平分得3024496.43元，孫某軍分得756124.11元；

孫某平、孫某軍承諾如有未清理債權(quán)債務(wù)，由兩人按出資比例承擔(dān)。2013年5月11日，鑫華天公司清算組在《寧波晚報》刊登了清算公告，并于2013年6月27日辦理了鑫華天公司工商注銷登記手續(xù)。

庭審中原、被告除了對違約行為認(rèn)定、違約金計算等發(fā)生爭議外，其中雙方爭議焦點之一就是原鑫華天公司的二位股東是否應(yīng)當(dāng)對出租人承擔(dān)責(zé)任，即鑫華天公司已經(jīng)注銷，那么股東是否當(dāng)然地繼受原公司的債務(wù)呢？如果答案是肯定的，那么法律依據(jù)在哪里呢？

雖然兩審法院都以《公司法司法解釋二》第20條為依據(jù)，卻得出了截然相反的結(jié)論。一審法院認(rèn)為，鑫華天公司的兩名股東構(gòu)成第20條第2款的對公承諾人，應(yīng)當(dāng)對原公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。二審法院則認(rèn)為，兩人雖然構(gòu)成對公承諾人，但鑒于鑫華天公司解散注銷時，涉案租賃合同尚未發(fā)生違約，對公承諾人并不因此當(dāng)然承擔(dān)責(zé)任。

圖：清算注銷制度與對公承諾存在不可調(diào)和矛盾

02對公承諾：一個文不對題的制度

欲弄清本案雙方的爭議焦點，需要先回到《公司法司法解釋二》第20條第2款：“公司未經(jīng)依法清算即辦理注銷登記，股東或者第三人在公司登記機關(guān)辦理注銷登記時承諾對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！睂W(xué)理上稱之為對公承諾責(zé)任。

對公責(zé)任無論從字面意思還是學(xué)理意義上都是極其矛盾的一種制度。從字面意思理解，“對公”二字意指向工商登記機關(guān)發(fā)出意思表示，以承諾承擔(dān)責(zé)任為代價換取公司先行注銷。然而，公權(quán)力機關(guān)并非債權(quán)人，并不能代替公司的債權(quán)人處分債權(quán)，因而這里的“對公”毋寧說是將登記機關(guān)比作新聞媒體機構(gòu)這樣的媒介，由對公承諾人通過登記機關(guān)向所有債權(quán)人發(fā)出意思表示。再看“承諾”二字，傳統(tǒng)民法思維下，承諾是指對要約認(rèn)諾的意思表示。如果將對公承諾理解為一種保證或債務(wù)承擔(dān)，則對公承諾人必須發(fā)出要約，而非承諾。因而這四個字似乎是名不副實的。從學(xué)理意義上看，法人不同于自然人生理意義上的出生與死亡，法人有獨特的市場進(jìn)入與退出規(guī)則。注銷作為法人唯一的市場退出通道，并非可由法人任意選擇的，只有依法清算后，才能申請注銷。這并非僅僅是為了國家行政管制的方便，從更重要的意義上講，只有通過合法的清算程序，才能發(fā)現(xiàn)、了結(jié)公司的對外債務(wù)，由此保護(hù)公司債權(quán)人利益。如果公司如同合伙一樣，股東并不承擔(dān)有限責(zé)任，那么也就無需設(shè)計嚴(yán)格的清算程序了，股東與公司的連帶責(zé)任就足以在公司退出市場時保護(hù)債權(quán)人了。反觀對公承諾制度，卻能跳過清算程序，使公司合法地不經(jīng)清算即可注銷，其做法的正當(dāng)性就值得懷疑了。這種制度在比較法上也屬異類。

本案中，兩位股東對公司未來的或有債務(wù)作出約定，將按出資比例進(jìn)行承擔(dān)，從而換取了公司注銷。這種情況下符合《公司法司法解釋二》第20條第2款的規(guī)定，但究竟屬于何種責(zé)任，是保證？債務(wù)承擔(dān)？債的更新？還僅僅是一種清算義務(wù)的延續(xù)？這絕非學(xué)理的咬文爵字，責(zé)任的不同對期間的計算、責(zé)任的范圍、過錯的認(rèn)定等等都有著至關(guān)重要的區(qū)別。

圖：對公承諾制度是市場退出機制不完善現(xiàn)實下的無奈之舉

03撥開迷霧：對公制度究竟為何性質(zhì)？

首先，對公承諾可能構(gòu)成保證。在公司退出市場前，對公承諾人承諾作為保證人繼續(xù)承擔(dān)債務(wù)。但此時債權(quán)人與公司間的債務(wù)是否應(yīng)公司終止而消滅？如果消滅，則自然無從構(gòu)成保證，這也是最高法院起草司法解釋時的觀點。筆者認(rèn)為，此時債務(wù)未消滅，仍然構(gòu)成保證。如果公司經(jīng)合法的清算程序，則債權(quán)債務(wù)已經(jīng)消滅，自然沒有對公承諾的問題。只有在未依法清算的情況下才有對公承諾的問題，此時債權(quán)人仍得依據(jù)《公司法司法解釋二》第11條、第18條、第19條主張非法清算的責(zé)任，亦即原本依法清算的各種債務(wù)轉(zhuǎn)化為了法定的賠償責(zé)任，對公承諾人正是在這個意義上承擔(dān)保證責(zé)任的。

其次，對公承諾可能構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)。對公承諾人可以通過登記機關(guān)與債權(quán)人達(dá)成合意，承擔(dān)原來的公司債務(wù)，此時公司即使因注銷而終止，債務(wù)仍然不會消滅，債務(wù)承擔(dān)比保證說的合理之處就在于它無需受到擔(dān)保的從屬性的約束。此時宜將其理解為一種并存的債務(wù)承擔(dān)，而非免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。盡管公司因注銷而終止，但如上所述，相關(guān)清算責(zé)任人員的義務(wù)或責(zé)任并未因此而解除，對公承諾人承擔(dān)的債務(wù)應(yīng)理解為對清算人及清算義務(wù)人義務(wù)的承擔(dān)，因而如理解為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)有過度保護(hù)清算相關(guān)人員之嫌。

另外，對公承諾人還可以向登記機關(guān)表示自己愿意繼續(xù)承擔(dān)清算義務(wù)，以換取先行注銷公司。這種情形下他并不承擔(dān)財產(chǎn)法意義上的責(zé)任，而是一種行為責(zé)任，或者說此時對公承諾人代替了清算組。并且在將來違反清算義務(wù)時，直接適用清算組責(zé)任的規(guī)范。但本案當(dāng)事人顯然不具有此種意思，因為鑫華天的兩位股東約定分別以自己的出資比例承擔(dān)責(zé)任，亦即他們的真意是承擔(dān)一種財產(chǎn)上的責(zé)任。

不難發(fā)現(xiàn)，對公承諾是在我國現(xiàn)階段市場主體退出制度混亂之下應(yīng)時而生的一種無奈措施。因而它的實踐意義遠(yuǎn)大于理論意義，之所以該制度迷霧叢生，并非因為它在學(xué)理上十分復(fù)雜，而是它本身就是對清算注銷制度的背反，因而在解釋起來十分吃力，甚至漏洞百出。筆者看來，不能完全用傳統(tǒng)的民法思維下的“要約—承諾”規(guī)則去解釋該制度。由于將其認(rèn)定為保證之后，若債權(quán)人不在較短的保證期間內(nèi)主張債務(wù)，將有不能受償?shù)娘L(fēng)險，另外保證上一系列制度也不利于債權(quán)人主張權(quán)利，筆者認(rèn)為如果對公承諾人屬于股東、董事等公司內(nèi)部的與清算責(zé)任有關(guān)的人員，不應(yīng)將對公承諾做“萬花筒”般探求當(dāng)事人真意的解釋，應(yīng)將其解釋為對公承諾人的一種法定的債務(wù)單方認(rèn)諾，而非向債權(quán)人發(fā)出的要約。如果對公承諾是由其他第三人作出的，則應(yīng)當(dāng)探尋第三人的真意，以此認(rèn)定究竟屬于保證、債務(wù)承擔(dān)還是其他意思表示，畢竟第三人與公司債權(quán)人之間并無特殊的理由來特別優(yōu)待債權(quán)人，何況在此情形下，債權(quán)人還可以追究清算組與清算義務(wù)人的責(zé)任。

法通過解釋往往讓我們沉醉于理念的世界之中，對公承諾只是我國現(xiàn)行清算制度不規(guī)范所產(chǎn)生的特殊問題，對這一問題進(jìn)行法條解釋并不等于承認(rèn)了現(xiàn)實中這種做法的正當(dāng)性。試想在一個規(guī)范的市場主體退出機制中，單憑第三人對登記機關(guān)作出承諾，就能不經(jīng)清算，使一個公司直接退出市場，那我們究竟為何還需規(guī)定嚴(yán)密的清算制度呢？（作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）

1.(2017)浙04民終767號判決。案例來源：北大法寶：http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f305cba46121fb7ef9c2f4f8c285788c9ebdfb.html?keywords=%E6%88%B4%E6%A2%A6%E5%BE%97&match=Exact，最后訪問日期：2018年2月6日。