本文綱要

一、什么是“委托貸款”？（一）基本含義（二）主要模式（三）發(fā)展歷程

二、委托貸款與自營貸款（一）委托貸款與自營貸款的關(guān)系（二）委托貸款與自營貸款的混同（三）委托貸款對自營貸款業(yè)務(wù)的影響

三、委托貸款與信托貸款（一）委托貸款與信托貸款的區(qū)別（二）信托貸款與委托貸款的混同（三）對通道類信托貸款的主要監(jiān)管規(guī)制

四、委托貸款與民間借貸（一）委托貸款屬于民間借貸嗎？（二）法院司法裁判態(tài)度（三）委托貸款被認(rèn)定為民間借貸的影響

五、委托貸款（委托人、借款人為非自然人）的稅收問題（一）印花稅（二）增值稅（三）所得稅

前言

委托貸款是商業(yè)銀行一項(xiàng)傳統(tǒng)的中間業(yè)務(wù)，具有金融通道的天然屬性，容易成為監(jiān)管套利的獵物，具有天使與魔鬼的兩重性。管理規(guī)范得好了，委托貸款是天使；管理規(guī)范得不好，它可能變成魔鬼。

在金融抑制和信貸資源錯配的大背景下，通過委托貸款業(yè)務(wù)，可以滿足銀行傳統(tǒng)信貸業(yè)務(wù)無法滿足的個性化、多元化的融資需求。但是，如果這種融資通道被泛化、被濫用，則可能成為金融機(jī)構(gòu)規(guī)避審慎監(jiān)管以及無序擴(kuò)張的溫床。近年來，隨著金融亂象整治及資管新規(guī)的落地實(shí)施，通道業(yè)務(wù)得到有效規(guī)范，委托貸款也因此得以回歸本源，規(guī)范發(fā)展，繼續(xù)在多層次金融服務(wù)體系中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

本文總結(jié)了委托貸款的基本含義、主要模式及發(fā)展歷程，并結(jié)合相關(guān)法律監(jiān)管規(guī)定，對委托貸款與自營貸款、信托貸款以及民間借貸的關(guān)系分別進(jìn)行比較，對委托貸款的性質(zhì)進(jìn)行多維度剖析，同時也對以委托貸款為代表的影子銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險及治理作了系統(tǒng)解讀。

一、什么是“委托貸款”？

（一）概述

1.基本含義及法律性質(zhì)

通常來講，我們所說的“委托貸款”，是指由法人、非法人組織、個體工商戶和具有完全民事行為能力的自然人等委托人提供資金，由受托人（即名義貸款人，主要是銀行）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放，協(xié)助監(jiān)督使用，并協(xié)助收回的貸款。名義貸款人作為受托人，只收取委托貸款的服務(wù)手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)委托貸款的風(fēng)險。

根據(jù)借款人主體的不同，委托貸款業(yè)務(wù)可以分為個人委托貸款和法人委托貸款。

• 個人委托貸款。借款人為自然人的委托貸款業(yè)務(wù)，具體業(yè)務(wù)品種主要包括一般個人委托貸款和個人住房公積金委托貸款。
• 法人委托貸款。借款人為非自然人的委托貸款業(yè)務(wù)，具體業(yè)務(wù)品種包括一般委托貸款、現(xiàn)金管理項(xiàng)下委托貸款、住房公積金項(xiàng)目委托貸款。

大約三十年前，也就是1992年的12月，人民銀行曾在《關(guān)于委托貸款有關(guān)問題的請示的復(fù)函》（銀條法〔1992〕13號，下稱《13號復(fù)函》）中，對委托貸款的法律性質(zhì)等問題作出專門分析?！?3號復(fù)函》指出：

委托貸款行為在事實(shí)上類似于《民法通則》（現(xiàn)已被《民法典》取代，筆者注，下同）中的代理行為。

但兩者并不完全相同，這主要表現(xiàn)在：

委托貸款行為是金融機(jī)構(gòu)根據(jù)委托人的委托，在委托貸款協(xié)議書所確定的權(quán)限內(nèi)，按照委托人確定的金額、期限、用途、利率等，以金融機(jī)構(gòu)自己的名義，同委托人指定的借款人訂立借款合同的行為；

而《民法通則》中的代理行為則是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為。但兩者所產(chǎn)生的法律責(zé)任都是由委托人（即被代理人）承擔(dān)的。

在《13號復(fù)函》中，人民銀行還對金融機(jī)構(gòu)辦理委托貸款業(yè)務(wù)的政策考量作了說明：“非金融機(jī)構(gòu)是不能經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的。因此，非金融機(jī)構(gòu)的委托投資或貸款只能通過金融機(jī)構(gòu)，并以金融機(jī)構(gòu)的名義辦理，否則將造成金融秩序的混亂”。這一監(jiān)管思路后來也貫穿于《貸款通則》等一系列涉及委托貸款的監(jiān)管規(guī)定（下文會詳述）。

2.發(fā)展基礎(chǔ)和業(yè)務(wù)邏輯

對金融機(jī)構(gòu)來說，委托貸款業(yè)務(wù)最初就是以具有貸款資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)為非金融機(jī)構(gòu)主體的借款融資行為提供通道的代理業(yè)務(wù)（“貸款通道”），同時強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)不對委托貸款的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，即要實(shí)現(xiàn)對貸款的風(fēng)險隔離。

可以這么說，“貸款通道”和“風(fēng)險隔離”構(gòu)成了委托貸款業(yè)務(wù)發(fā)展的兩大基礎(chǔ)。貸款通道是委托貸款業(yè)務(wù)的本質(zhì)特征，風(fēng)險隔離則構(gòu)成委托貸款的根本保障。委托貸款如果不能界定為貸款通道業(yè)務(wù)，那么金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)貸款風(fēng)險的隔離，則會失去法律保障；也只有確保貸款風(fēng)險有效隔離，才能為非金融機(jī)構(gòu)“借道”金融機(jī)構(gòu)開展委托貸款成為可能。

委托貸款業(yè)務(wù)的廣泛存在并得到監(jiān)管的認(rèn)可，也反映了在信貸資源錯配的大背景下，企業(yè)融資渠道受限，其有效融資需求難以得到有效滿足的問題，也就是我們常說的“金融抑制”的現(xiàn)實(shí)困境。

非金融機(jī)構(gòu)通過委托貸款方式，可以增加用款人金融資源的可獲得性，實(shí)現(xiàn)非金融機(jī)構(gòu)之間的資金相互融通，緩解企業(yè)融資難等問題。

另一方面，對金融機(jī)構(gòu)來說，委托貸款是一項(xiàng)中間業(yè)務(wù)，通過其金融通道幫助企業(yè)完成委托貸款，金融機(jī)構(gòu)可收取一定的手續(xù)費(fèi)，在不增加經(jīng)營風(fēng)險的同時，增加中間業(yè)務(wù)收入。

另外，非金融機(jī)構(gòu)借道銀行等金融機(jī)構(gòu)，通過委托貸款業(yè)務(wù)，滿足銀行傳統(tǒng)信貸業(yè)務(wù)無法滿足的個性化、多元化的融資需求，這實(shí)際上也是我國2008年之后迅猛擴(kuò)張的委托貸款、信托貸款等影子銀行業(yè)務(wù)的初始形態(tài)（關(guān)于信托貸款，后文會詳述）。

委托貸款業(yè)務(wù)，銀行等金融機(jī)構(gòu)作為受托人不承擔(dān)貸款信用風(fēng)險，但銀行等金融機(jī)構(gòu)角色仍是不可或缺的，特別是在把控借款的合規(guī)性、規(guī)范借款人信用管理等方面有較為明顯的優(yōu)勢。

具體來看，就銀行而言，在把控委托貸款的合規(guī)性方面，銀行根據(jù)委托人委托，對抵押物進(jìn)行監(jiān)管，在出現(xiàn)壞賬的情況下，銀行可以將相關(guān)抵押物進(jìn)行處理；在信用管理方面，銀行可以查征信，對借款人的信用管理工具更為充分，也更為有效。

（二）主要模式

從商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)模式看，個人委托貸款與法人委托貸款并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。大體上可以分為以下三類：

1.一般委托貸款

在一般委托貸款業(yè)務(wù)中，主要包括委托人、受托人（銀行）和借款人三方當(dāng)事人，如果采用擔(dān)保方式，還包括擔(dān)保人。交易模式如圖1所示：

在一般委托貸款模式下，涉及以下幾類合同：

（1）委托代理合同

委托人需與受托人（貸款銀行）簽訂《委托貸款委托代理協(xié)議》，確立委托代理關(guān)系，明確委托人自行確定委托貸款的借款人、借款用途、借款金額、借款期限、借款利率等貸款要件，并對借款人資質(zhì)、貸款項(xiàng)目、擔(dān)保人資質(zhì)、抵質(zhì)押物等進(jìn)行自主審查。

受托人不承擔(dān)任何項(xiàng)目或擔(dān)保審查義務(wù)，亦不為貸款提供任何形式的擔(dān)保；委托人不得以任何形式要求受托人承擔(dān)貸款風(fēng)險。

（2）委托貸款借款合同

委托人、受托人和借款人三方共同簽訂《委托貸款借款合同》，其中委托事項(xiàng)由委托人與受托人協(xié)商一致、借貸相關(guān)事項(xiàng)由委托人與借款人協(xié)商一致?！段匈J款借款合同》主要約定以下事項(xiàng)：

• 貸款用途、金額、利率、期限、還款安排、擔(dān)保等要素；
• 委托人、受托人、借款人三方的權(quán)利和義務(wù)；
• 受托人是否受托監(jiān)督，以及受托監(jiān)督事項(xiàng)與具體監(jiān)督措施（如有）等。

（3）擔(dān)保合同

委托貸款對應(yīng)擔(dān)保合同應(yīng)由委托人與擔(dān)保人自主協(xié)商簽訂。受托人不參與保證人保證合同的簽署。通常情況下，第三人提供抵質(zhì)押擔(dān)保的，受托人也不作為抵質(zhì)押權(quán)人與擔(dān)保人簽署擔(dān)保合同。但因抵質(zhì)押登記部門對抵質(zhì)押權(quán)人的主體資格限定、受托人代理委托人訴訟時主張擔(dān)保權(quán)利需要等原因，確需受托人作為抵質(zhì)押權(quán)人的，可根據(jù)委托人確認(rèn)的擔(dān)保方式和擔(dān)保人（物），與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同、代理委托人辦理抵質(zhì)押登記等擔(dān)保手續(xù)（見圖1中的虛線所示）。辦理擔(dān)保手續(xù)產(chǎn)生的登記、公證等費(fèi)用由委托人承擔(dān)。

2.現(xiàn)金管理下委托貸款

現(xiàn)金管理是目前商業(yè)銀行主要為集團(tuán)企業(yè)客戶提供的集資金歸集、劃撥、調(diào)劑及清算等服務(wù)為一體的綜合化賬戶服務(wù)。集團(tuán)企業(yè)客戶的總分公司、母子公司之間通過授權(quán)加入等方式搭建統(tǒng)一的集團(tuán)賬戶架構(gòu)體系用于集團(tuán)內(nèi)部資金集中管理，以提升集團(tuán)資金使用效率，降低資金成本。

在集團(tuán)賬戶資金池模式下，一般指定一個賬戶為資金匯總賬戶（主賬戶），加入資金池的其他賬戶（分賬戶或成員賬戶）資金均向該主賬戶進(jìn)行歸集上撥（即平時成員賬戶一般為零余額），待成員賬戶有對外付款義務(wù)時，則在成員賬戶向主賬戶歸集上撥資金余額（可用額度）內(nèi)從主賬戶下?lián)苜Y金至成員賬戶。

但是，如果成員賬戶（一般為集團(tuán)子公司賬戶）對外付款金額超出其可用額度，此時可以通過資產(chǎn)池下委托貸款解決其資金短缺，以履行其對外付款義務(wù)。

在該委托貸款模式下，委托人為主賬戶對應(yīng)的集團(tuán)總公司或母公司，借款人為成員賬戶對應(yīng)的分公司或子公司，現(xiàn)金管理業(yè)務(wù)辦理行為受托人。

其交易模式如圖2所示：

在圖2中，當(dāng)成員賬戶D的自身余額不足以對外支付時，可以實(shí)時聯(lián)動上級賬戶（主賬戶）進(jìn)行聯(lián)動支付。主賬戶除了下?lián)艹蓡T賬戶D的可用余額外，還可通過委托貸款方式，向成員賬戶D下?lián)芷鋵ν飧犊畹牟铑~部分（當(dāng)然，要在預(yù)先設(shè)定的各成員賬戶聯(lián)動支付額度內(nèi)），以完成成員賬戶D的對外付款義務(wù)。

需要注意的是，有些銀行把各成員賬戶向主賬戶的歸集上撥資金均納入委托貸款管理，但總體而言，各家銀行在現(xiàn)金管理模式下的委托貸款交易結(jié)構(gòu)和業(yè)務(wù)模式基本上是一致的。

另外，現(xiàn)金管理下委托貸款的委托人、受托人和借款人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與一般委托貸款并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，特別是，它們都強(qiáng)調(diào)委托貸款的風(fēng)險由委托人承擔(dān)，受托銀行不承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險。

3.住房公積金項(xiàng)下委托貸款

住房公積金項(xiàng)下委托貸款是指商業(yè)銀行根據(jù)住房公積金管理中心的委托，以住房公積金為資金來源，代為發(fā)放的用于購買、建造、翻建及大修自住住房的個人住房消費(fèi)貸款和保障性住房建設(shè)項(xiàng)目貸款。

從交易結(jié)構(gòu)看，住房公積金項(xiàng)下委托貸款與一般委托貸款并無實(shí)質(zhì)差別，也涉及委托人、受托銀行和借款人等主體，公積金委托貸款業(yè)務(wù)屬于銀行表外業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行作為受托人，不承擔(dān)任何貸款風(fēng)險，不墊支資金，只收取手續(xù)費(fèi)用。

但是，根據(jù)《住房公積金管理?xiàng)l例》（2019年修訂）以及原建設(shè)部等部門《關(guān)于印發(fā)利用住房公積金貸款支持保障性住房建設(shè)試點(diǎn)工作實(shí)施意見的通知》（建金〔2009〕160號，下稱“160號文”），住房公積金項(xiàng)下委托貸款屬于政策性貸款，較之一般委托貸款，其委托人特定（住房公積金管理中心）、資金來源特定（住房公積金）、貸款用途特定（限定用途的住房消費(fèi)貸款及保障性住房建設(shè)項(xiàng)目貸款），其貸款利率標(biāo)準(zhǔn)也須經(jīng)政府批準(zhǔn)（貸款利率由中國人民銀行提出，經(jīng)征求國務(wù)院建設(shè)行政主管部門的意見后，報國務(wù)院批準(zhǔn)）。

另外，關(guān)于保障性住房建設(shè)項(xiàng)目貸款的還款保障機(jī)制也有別于一般委托貸款。根據(jù)160號文的規(guī)定，借款人不能按期償還貸款的，應(yīng)當(dāng)在充分保障經(jīng)濟(jì)適用住房買受人和棚戶區(qū)改造安置戶合法權(quán)益的前提下，依法處置抵押資產(chǎn)償還貸款；處置后仍不足償還的，由試點(diǎn)城市人民政府妥善處理，確保按時償還貸款本息。政府投資的公共租賃住房建成后，不能按期償還貸款的，由試點(diǎn)城市人民政府列入本級財政預(yù)算，負(fù)責(zé)落實(shí)償還資金，即有“財政兜底”保障。

住房公積金項(xiàng)下委托貸款交易結(jié)構(gòu)如圖3所示：

（三）發(fā)展歷程

1.2000年以前：市場轉(zhuǎn)型，規(guī)則成型

2000年人民銀行發(fā)布的《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（銀辦發(fā)〔2000〕100號）是一道分水嶺。在該文發(fā)布之前，也就是2000年之前，我國正處在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型過渡期，委托貸款業(yè)務(wù)主要是財政性和政策性委托貸款。特別是20世紀(jì)80年代末，國家對基建投資實(shí)行全面“撥改貸”，委托貸款主要以中央和地方兩級財政部門與政府主管部門委托辦理的為主。（參見《商業(yè)銀行委托貸款辨析》，陳志理，《上海金融》2014年第7期）

在此階段，關(guān)于委托貸款的監(jiān)管規(guī)則體系已基本成型，主要規(guī)則包括：

（1）人民銀行通知

1988年9月，人民銀行發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)對信托投資機(jī)構(gòu)委托存貸款業(yè)務(wù)管理的通知》（銀發(fā)〔1988〕285號），對委托貸款業(yè)務(wù)的性質(zhì)作了初步階段，其中關(guān)于借款人由委托人指定、委托貸款風(fēng)險必須由委托人承擔(dān)的兩項(xiàng)基本要求，延續(xù)至今。

（2）《貸款通則》

1996年實(shí)施的《貸款通則》對“委托貸款”的定義作了界定，再次強(qiáng)調(diào)委托貸款的受托人（貸款人）“只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險”。

（3）司法解釋

最高人民法院分別于1996年和1997年先后發(fā)布涉及委托貸款的兩份司法解釋：

一是《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕6號），對委托人和受托人在委托貸款糾紛中的訴訟主體資格問題作出解釋；二是《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（法釋〔1997〕8號，2020年法釋〔2020〕18號修訂），其中對存單糾紛案件中存在的“委托貸款關(guān)系”和“信托貸款關(guān)系”的認(rèn)定和糾紛的處理作出原則規(guī)定。

2.2000-2008年：業(yè)務(wù)創(chuàng)新，蓄勢待發(fā)

2000年《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》發(fā)布后，人民銀行對商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)由審批制改為備案制，委托貸款業(yè)務(wù)發(fā)展邁入新的歷史時期。

此后，商業(yè)銀行開始積極拓寬委托貸款業(yè)務(wù)范圍，除了代理發(fā)放政策性和財政性委托貸款外，還承辦了企事業(yè)單位和個人委托貸款，由最初的“財政出納”功能發(fā)展為滿足不同層次群體個性化需求的業(yè)務(wù)品種。（參見《商業(yè)銀行委托貸款辨析》，陳志理，《上海金融》2014年第7期）

在此階段發(fā)布實(shí)施的與委托貸款業(yè)務(wù)密切相關(guān)的法律及監(jiān)管規(guī)定主要包括：

（1）《信托法》

2001年，我國《信托法》頒布實(shí)施，這是完善我國金融市場體系的一大里程碑，極大地促進(jìn)了我國信托業(yè)務(wù)的發(fā)展。由于信托架構(gòu)下具有財產(chǎn)獨(dú)立和破產(chǎn)隔離等制度優(yōu)勢，與具有通道特征的委托貸款業(yè)務(wù)有著天然的親近關(guān)系。

信托法的實(shí)施以及此后信托公司與信托行業(yè)的重塑蝶變，為后來銀行利用信托機(jī)制開展銀信合作，擴(kuò)張委托貸款業(yè)務(wù)渠道，開展金融創(chuàng)新，創(chuàng)造了有效的制度條件?！缎磐蟹ā穼?shí)施之后，委托貸款業(yè)務(wù)開始孕育新的市場機(jī)會，構(gòu)建新的市場格局。

（2）《信托公司管理辦法》

2007年3月1日，銀監(jiān)會《信托公司管理辦法》（2007年第2號，下稱“2號文”）開始實(shí)施，該辦法旨在推動信托投資公司從“融資平臺”真正轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆苋酥?、代人理財”的專業(yè)化機(jī)構(gòu)。2號文限制信托公司開展負(fù)債業(yè)務(wù)，但允許信托公司采取貸款等方式進(jìn)行信托財產(chǎn)的管理、運(yùn)用和處分。銀監(jiān)會隨后根據(jù)2號文，重新核準(zhǔn)信托公司業(yè)務(wù)范圍，重新更換信托公司金融牌照。

面對監(jiān)管規(guī)定恩威并施，左手大棒，右手胡蘿卜，信托公司在市場重整后，開始將業(yè)務(wù)重心向銀行資金發(fā)力，著力發(fā)展銀信業(yè)務(wù)合作，信托業(yè)也由此迎來了波瀾壯闊的黃金時期。

3.2008-2017年：監(jiān)管套利，野蠻生長

2008年，隨著4萬億經(jīng)濟(jì)刺激計劃的實(shí)施，銀行信貸兇猛發(fā)力，但囿于銀行信貸規(guī)模、資本撥備等監(jiān)管約束，銀行在此后幾年中，先后借助理財資金、信托公司、證券公司（及其子公司）和基金（及其子公司）等通道，以規(guī)避銀行審慎監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管套利為主要目的，不斷創(chuàng)新委托貸款業(yè)務(wù)模式。委托貸款業(yè)務(wù)進(jìn)入野蠻生長的特殊時期。

2020年12月《金融監(jiān)管研究》發(fā)布的《中國影子銀行報告》顯示，2008年之后，委托貸款的規(guī)模持續(xù)快速增長。2009年初，委托貸款規(guī)模不到3萬億元，2010—2015年連續(xù)6年增速超過30%，多家股份制銀行2013年增速超過100%，2016年底規(guī)模猛增至13.97萬億元。

相當(dāng)一部分委托貸款異化為銀行規(guī)避信貸標(biāo)準(zhǔn)的通道，業(yè)務(wù)完全由銀行主導(dǎo)，委托方和貸款對象都由銀行確定，銀行出具隱性擔(dān)?；虺閷蠀f(xié)議，承擔(dān)信用風(fēng)險，實(shí)際上并不是真正的“委托”。具體可以參見此前文章《非標(biāo)將死？》《資管新規(guī)正式落地！》。

例如，商業(yè)銀行通過發(fā)行理財產(chǎn)品，并作為理財產(chǎn)品的代理人，委托本行（其他分支機(jī)構(gòu)，如借款人所在地分支機(jī)構(gòu)）作為受托人，向特定客戶發(fā)放貸款，此即所謂“理財委托貸款”。在理財委托貸款業(yè)務(wù)中，銀行發(fā)行融資性理財產(chǎn)品，將存款轉(zhuǎn)化為理財產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)負(fù)債的表外化；理財產(chǎn)品資金通過委托貸款向客戶發(fā)放貸款，作為受托人的銀行名義上不承擔(dān)貸款風(fēng)險，從而實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的表外化。銀行正是利用理財產(chǎn)品進(jìn)行“雙重表外”業(yè)務(wù)的擴(kuò)張，脫離了監(jiān)管，且沒有有效的風(fēng)險對沖機(jī)制。一旦表外貸款無法償還，銀行為避免聲譽(yù)上的損失，必將動用表內(nèi)資產(chǎn)償還理財資金，表外風(fēng)險轉(zhuǎn)移表內(nèi)，銀行成為這一風(fēng)險的最終承擔(dān)者。

又如，2008年末，銀監(jiān)會印發(fā)《銀行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引》，官方認(rèn)可了銀行理財資金通過信托通道發(fā)放貸款這一銀信合作模式。商業(yè)銀行利用信托公司信托財產(chǎn)獨(dú)立、風(fēng)險隔離等制度優(yōu)勢，進(jìn)一步推動信貸資產(chǎn)表外化。商業(yè)銀行利用銀信合作通道，不斷創(chuàng)新委托貸款業(yè)務(wù)的操作模式，增加交易環(huán)節(jié)和交易對手，委托貸款逐漸演變?yōu)殂y行規(guī)避信貸規(guī)?？刂啤①J款集中度、貸款流向（如流向房地產(chǎn)、產(chǎn)能過剩領(lǐng)域甚至“僵尸企業(yè)”等銀行貸款的限制性行業(yè)）等監(jiān)管要求的工具。在銀信合作通道被監(jiān)管部門限制后，銀行又利用不同監(jiān)管部門之間的監(jiān)管落差進(jìn)行監(jiān)管套利，通過銀證、銀基等合作通道，繼續(xù)為委托貸款等影子銀行業(yè)務(wù)尋求業(yè)務(wù)空間和市場機(jī)會。

總體而言，在此階段，由于資產(chǎn)管理行業(yè)的快速發(fā)展，眾多資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)以銀行委托貸款業(yè)務(wù)為通道，使得委托貸款業(yè)務(wù)金融工具的屬性更趨明顯。

但是，上述違背銀行審慎監(jiān)管要求的委托貸款業(yè)務(wù)，以及其他影子銀行業(yè)務(wù)，不斷推高金融杠桿水平，助長信貸資金脫實(shí)向虛，掩飾金融資產(chǎn)質(zhì)量真實(shí)性，已成為隱藏信貸增長和不良資產(chǎn)的溫床，嚴(yán)重威脅到金融體系的安全與穩(wěn)定。

因此，治理整頓，勢在必行。針對委托貸款的嚴(yán)監(jiān)管，風(fēng)雨欲來！

3.2017年以后：正本清源，規(guī)范發(fā)展

2017年4月，中央政治局會議確定把維護(hù)金融安全作為治國理政的大事，3個月后，全國金融工作會議召開，資產(chǎn)管理行業(yè)、影子銀行、金融控股公司、互聯(lián)網(wǎng)金融成為關(guān)注的四大方向，整頓的序幕全面拉開。

此后一年間，銀（保）監(jiān)會等監(jiān)管部門發(fā)布《關(guān)于規(guī)范銀信類業(yè)務(wù)的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2017〕55號）、《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)〔2018〕2號，下稱《委托貸款管理辦法》）、《關(guān)于進(jìn)一步深化整治銀行業(yè)市場亂象的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2018〕4號），以及《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2018〕106號）等監(jiān)管規(guī)定。

這些規(guī)定從整治銀行業(yè)市場亂象，防范化解重大金融風(fēng)險的高度，強(qiáng)化對委托貸款等業(yè)務(wù)的全面監(jiān)管，推動委托貸款業(yè)務(wù)正本清源，規(guī)范發(fā)展。

其中，最引人注目的是銀監(jiān)會《委托貸款管理辦法》?！段匈J款管理辦法》作為統(tǒng)一的制度規(guī)范，改變了此前商業(yè)銀行委托貸款業(yè)務(wù)缺乏統(tǒng)一監(jiān)管的狀態(tài)。其主要內(nèi)容包括：

（1）重申商業(yè)銀行的中介作用

商業(yè)銀行不得代委托人確定借款人，不得參與委托人的貸款決策，不得代委托人墊付資金發(fā)放委托貸款，不得代借款人確定擔(dān)保人，不得為委托貸款提供各種形式的擔(dān)保，不得存在其他代為承擔(dān)風(fēng)險的行為。

（2）限制委托資金的來源

商業(yè)銀行不得接受受托管理的他人資金、銀行的授信資金、具有特定用途的各類專項(xiàng)基金（國務(wù)院有關(guān)部門另有規(guī)定的除外）、其他債務(wù)性資金（國務(wù)院有關(guān)部門另有規(guī)定的除外）以及無法證明來源的資金，用于發(fā)放委托貸款。結(jié)合監(jiān)管和實(shí)踐操作，募集他人資金或接受投資人的委托成立的信托計劃、資產(chǎn)管理計劃項(xiàng)下資金均屬于受托管理的他人資金。

（3）限制委托貸款資金的用途

委托貸款資金用途不得為生產(chǎn)、經(jīng)營或投資國家禁止的領(lǐng)域和用途；不得從事債券、期貨、金融衍生品、資產(chǎn)管理產(chǎn)品等投資；不得作為注冊資本金、注冊驗(yàn)資；不得用于股本權(quán)益性投資或增資擴(kuò)股（監(jiān)管部門另有規(guī)定的除外）等。

此外，《委托貸款管理辦法》還就商業(yè)銀行代理手續(xù)費(fèi)的收取原則、商業(yè)銀行在隔離委托貸款業(yè)務(wù)和自營業(yè)務(wù)風(fēng)險過程中被嚴(yán)禁的行為、商業(yè)銀行委托貸款借款合同的制定、商業(yè)銀行委托貸款管理信息系統(tǒng)的健全等方面進(jìn)行了較為全面的約束。

在強(qiáng)監(jiān)管約束下，委托貸款亂象治理成效顯著。根據(jù)2022年初人民銀行發(fā)布的2021年社會融資規(guī)模存量統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2021年末，委托貸款余額為10.87萬億元，同比下降1.6%；委托貸款余額占比3.5%，同比低0.4個百分點(diǎn)。

二、委托貸款與自營貸款

（一）委托貸款與自營貸款的關(guān)系

根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，自營貸款是指貸款人以合法方式籌集的資金自主發(fā)放的貸款，其風(fēng)險由貸款人承擔(dān)，并由貸款人收回本金和利息。自營貸款與委托貸款既有關(guān)聯(lián)又有本質(zhì)區(qū)別。

1.關(guān)聯(lián)性

（1）貸款主體的關(guān)聯(lián)性

前面提到，委托貸款業(yè)務(wù)的本質(zhì)是具有貸款資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)為非金融機(jī)構(gòu)主體的借款融資行為提供通道。委托貸款的貸款人必須是具有自營貸款資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)，主要包括商業(yè)銀行、政策性銀行、小額貸款公司以及消費(fèi)金融公司、汽車金融公司等依法設(shè)立的具有貸款業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)。在貸款主體上，委托貸款與自營貸款具有關(guān)聯(lián)性。

（2）貸款風(fēng)險的關(guān)聯(lián)性

無論是委托貸款還是自營貸款，都是向特定借款人提供資金融通，都要面臨借款人的信用風(fēng)險。在貸前盡職調(diào)查、貸后管理以及貸款催收等方面采取的方法和法律途徑，兩者并無本質(zhì)區(qū)別。

2.兩者區(qū)別

（1）信用風(fēng)險承擔(dān)主體不同

從委托貸款業(yè)務(wù)開辦伊始，監(jiān)管部門就一直強(qiáng)調(diào)，受托人（貸款人）只收取委托貸款手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險。即使是貸款人根據(jù)委托人的委托負(fù)責(zé)對貸款進(jìn)行貸后跟蹤管理，貸款人也是作為委托人的代理人行事，其行為產(chǎn)生的法律效果仍歸委托人。

而在自營貸款下，貸款人需自行承擔(dān)借款人的信用風(fēng)險，并需要遵守貸款分類、撥備計提、存貸比、資本充足等關(guān)于信用風(fēng)險的審慎監(jiān)管要求。

（2）與借款人的關(guān)系強(qiáng)弱差異

在自營貸款下，貸款人需在對借款人進(jìn)行全面盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，核定授信，建立信貸關(guān)系，并對借款人信用狀況及授信使用情況實(shí)行動態(tài)調(diào)整。而在委托貸款下，借款人由委托人自行指定，其與貸款人的關(guān)系較之自營貸款下的借款人，較為弱化。

在自營貸款與委托貸款下借款人重合的情況下，貸款人也不能直接將其在自營貸款下對借款人的授信評級等條件適用于委托貸款項(xiàng)下對借款人的資信評級，兩者不能混淆。在委托貸款中，委托人應(yīng)自行負(fù)責(zé)對其指定的借款人的資質(zhì)及貸款項(xiàng)目等貸款要素進(jìn)行調(diào)查和審查。

（二）委托貸款與自營貸款的混同

1.混同

委托貸款與自營貸款的混同，是指兩者未能實(shí)現(xiàn)風(fēng)險隔離，造成風(fēng)險的混同。出現(xiàn)兩者風(fēng)險混同的原因主要是貸款人（如商業(yè)銀行）為規(guī)避自營貸款的審慎監(jiān)管要求，違規(guī)利用委托貸款下貸款人無需承擔(dān)貸款風(fēng)險的制度安排，通過向委托貸款提供擔(dān)?；蚵男谢刭徚x務(wù)、為借款人墊付資金、用自營貸款承接委托貸款等形式，承擔(dān)委托貸款風(fēng)險。這實(shí)際上是一種變質(zhì)異化了的委托貸款，是以委托貸款為名，實(shí)質(zhì)開展自營業(yè)務(wù)，卻又規(guī)避了針對自營貸款的諸多監(jiān)管限制和風(fēng)險管理要求。

下面我們以前面提到的“理財委托貸款”為例，分析委托貸款與自營貸款混同具體表現(xiàn)形式。簡單地說，理財委托貸款就是銀行理財+委托貸款的組合，大致在2009年-2013年期間，該交易模式曾被許多商業(yè)銀行廣泛采用。其交易結(jié)構(gòu)如圖4如下：

在通常的理財委托貸款模式下，銀行（總行或總行授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)，即圖4中的A機(jī)構(gòu)）發(fā)行理財產(chǎn)品募集理財資金后，將理財資金委托本行其他分支機(jī)構(gòu)（一般是借款人所在地分支機(jī)構(gòu)，即圖4中的B機(jī)構(gòu)）通過委托貸款方式借給借款人使用。在理財計劃中，銀行A機(jī)構(gòu)是理財計劃的受托管理人，負(fù)責(zé)實(shí)施理財資金的受托管理，承擔(dān)理財計劃受托人義務(wù)；在委托貸款項(xiàng)下，A機(jī)構(gòu)以理財計劃代理人的身份與銀行B機(jī)構(gòu)簽署委托代理合同，并與銀行B機(jī)構(gòu)、借款人簽署委托貸款三方合同。

在理財委托貸款模式下，貸款銀行借助委托貸款，將其對借款人的貸款表外化，從而規(guī)避了資本、撥備和貸款資金流向等監(jiān)管要求。但與此同時，銀行的委托貸款與自營貸款業(yè)務(wù)的界限模糊，無法實(shí)現(xiàn)風(fēng)險的有效隔離，特別是理財計劃存在剛性兌付安排（如本行提供擔(dān)保、回購、備用貸款支持等信用增級措施）的情況下，借款人的信用風(fēng)險并未因貸款出表而脫離銀行體系，這有悖于委托貸款業(yè)務(wù)項(xiàng)下貸款銀行不得承擔(dān)貸款風(fēng)險的制度設(shè)計基本要求。

2.監(jiān)管規(guī)制

（1）關(guān)于理財產(chǎn)品的規(guī)范

銀監(jiān)會于2011年和2014年先后發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理有關(guān)問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2011〕91號）、《關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)投資運(yùn)作有關(guān)問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2013〕8號）及《關(guān)于完善銀行理財業(yè)務(wù)組織管理體系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2014〕35號）。

綜合來看，針對商業(yè)銀行借道理財產(chǎn)品和委托貸款等通道，進(jìn)行監(jiān)管套利等違規(guī)行為。主要是針對理財產(chǎn)品非標(biāo)投資做了部分規(guī)范和額度管控，委托貸款屬于典型非標(biāo)類型，但是限于直接銀信合作的監(jiān)管約束，大部分理財資金或銀行自營資金作為委托人發(fā)放委托貸款都需要中間嵌入一個基金專戶或者券商資管。這種模式2014-2017年大行其道，指導(dǎo)委托貸款新規(guī)出臺。

2018年9月，結(jié)合《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（下稱“資管新規(guī)”）規(guī)定，銀保監(jiān)會在上述三項(xiàng)文件基礎(chǔ)上，統(tǒng)一制定《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》（銀保監(jiān)會令2018年第6號）。

（2）關(guān)于委托貸款的規(guī)范

2018年銀監(jiān)會《委托貸款管理辦法》對違背委托貸款風(fēng)險承擔(dān)原則的各類違規(guī)行為進(jìn)行全面規(guī)范。

《委托貸款管理辦法》除禁止“受托管理的他人資金”發(fā)放委托貸款外，還要求商業(yè)銀行嚴(yán)格隔離委托貸款業(yè)務(wù)與自營業(yè)務(wù)的風(fēng)險，嚴(yán)禁以下行為：

• 代委托人確定借款人；
• 參與委托人的貸款決策；
• 代委托人墊付資金發(fā)放委托貸款；
• 代借款人確定擔(dān)保人；
• 代借款人墊付資金歸還委托貸款，或者用信貸、理財資金直接或間接承接委托貸款；
• 為委托貸款提供各種形式的擔(dān)保；
• 簽訂改變委托貸款業(yè)務(wù)性質(zhì)的其他合同或協(xié)議；
• 其他代為承擔(dān)風(fēng)險的行為。

《委托貸款管理辦法》實(shí)施后，監(jiān)管部門也在加大對委托貸款違規(guī)行為的處罰力度。

通過查詢法詢智庫www.banklaw.com，銀保監(jiān)會總計委托貸款處罰139例，合并其他處罰案由，加總處罰金額4.96億。

2021年委托貸款分布圖如下（來自法詢自主研發(fā)3.1萬銀行業(yè)處罰案例職能分析圖譜）：

2022年委托貸款相關(guān)處罰案例分布圖：

（三）委托貸款對自營貸款業(yè)務(wù)的影響

1.借款人端的影響

（1）借款人是貸款銀行的存量授信客戶

如果委托貸款的借款人是銀行存量授信客戶，銀行需要綜合考慮借款人取得委托貸款后，其信用風(fēng)險敞口的擴(kuò)大對銀行授信業(yè)務(wù)帶來的風(fēng)險影響，并采取相應(yīng)風(fēng)險管控措施，如核減授信額度，不再新增授信業(yè)務(wù)等。

（2）借款人不是貸款銀行的存量授信客戶

如果委托貸款的借款人尚未與銀行建立授信業(yè)務(wù)關(guān)系，作為委托貸款的貸款銀行，可借助委托貸款業(yè)務(wù)機(jī)會，在提供協(xié)助監(jiān)督等貸后管理服務(wù)過程中，進(jìn)一步了解借款人的資信情況，考慮是否與其建立授信業(yè)務(wù)關(guān)系。

關(guān)注委托貸款借款人，其實(shí)還需特別關(guān)注委托貸款資金用途并進(jìn)行有效核查。雖然委托貸款不同于自營貸款，但在2018年《委托貸款管理辦法》實(shí)施后，許多銀行從嚴(yán)把關(guān)委托貸款資金用途及資金流向，甚至按照自營貸款的審批和管理流程去核查、控制委托貸款資金用途及流向。

比方說，銀行要核實(shí)，委托貸款資金是否用于生產(chǎn)、經(jīng)營或投資國家禁止的領(lǐng)域和用途，是否用于從事債券、期貨、資產(chǎn)管理產(chǎn)品等投資，是否作為注冊資本金、注冊驗(yàn)資或股權(quán)注入，是否用于繳納土地出讓金或用于手續(xù)不全的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，是否流向融資平臺公司等限制性領(lǐng)域，等等。

銀行除了自行調(diào)查核實(shí)外，還會要求借款人提供貸款用途合法合規(guī)的相關(guān)文件或證明材料。比如，借款人是公司法人客戶時，要求借款人出具其董事會或股東會出具的同意辦理對公委托貸款業(yè)務(wù)的決議等證明文件。

2.委托人端的影響

委托貸款下的委托人可能也是銀行自營貸款下的授信客戶，此時銀行需要注意，委托人是否存在將銀行授信資金發(fā)放委托貸款等情形。

另外，在委托人發(fā)放委托貸款之后仍有委托貸款余額，又向銀行申請授信業(yè)務(wù)的，銀行此時也要考慮，能否向該委托人新增授信。通常而言，委托人向借款人提供委托貸款，表明其資金充裕，原則上銀行不應(yīng)向有委托貸款余額（現(xiàn)金管理下委托貸款除外）的委托人新增授信。

其實(shí)，這還涉及銀行對委托人委托貸款資金來源的調(diào)查核實(shí)問題。銀行需要判斷，委托人的委托資金來源是否為銀行授信資金，是否符合其他監(jiān)管規(guī)定，是否超過委托人正常收入來源和資金實(shí)力，委托人是否有權(quán)自主支配，是否存在通過循環(huán)滾動發(fā)放委托貸款，虛增、壘高債權(quán)，等等。

（1）非自然人

委托人為企業(yè)法人等非自然人的，應(yīng)根據(jù)委托人所處行業(yè)、生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)報表、信用記錄等，對委托人資金情況進(jìn)行分析。

此外，對于委托人是非自然人情形下的委托資金來源，實(shí)踐中還有幾個問題，大家比較關(guān)注：

一是資產(chǎn)管理公司、有限合伙企業(yè)（包括未在基金業(yè)協(xié)會備案的合伙型私募投資基金）等受托管理的資金能否作為委托資金。對此曾有過爭論，但從目前銀行委托貸款實(shí)踐來看，對于受托管理的資金，即使資金來源清晰、委托人有自主支配權(quán)，一般也不得作為委托資金。二是本行存量授信客戶提供的資金能否作為委托貸款資金。對這個問題，需要結(jié)合具體情況來分析。如果委托人在委托貸款銀行有自營貸款融資余額的，銀行要測算委托人自有資金或總體負(fù)債率情況，并作出是否同意辦理委托貸款的決定；若符合銀行要求，銀行仍會考慮為其辦理委托貸款業(yè)務(wù)。為全面了解委托人負(fù)債情況（包括在他行或其他金融機(jī)構(gòu)負(fù)債情況），銀行還會要求委托人提供財務(wù)報表，出具征信信息查詢授權(quán)書等法律文件，以及其他證明委托資金來源合法合規(guī)的證明材料。

（2）自然人

委托人為自然人的，應(yīng)根據(jù)委托人家庭財產(chǎn)情況、合法收入來源、投資及負(fù)債情況、信用記錄等因素，綜合考慮并審慎判斷委托資金來源的合規(guī)合理性。

三、委托貸款與信托貸款

（一）委托貸款與信托貸款的區(qū)別

信托貸款是信托公司根據(jù)委托人意愿，以受益人利益最大化原則，根據(jù)信托文件的約定，向借款人提供融資支持，是信托公司靈活運(yùn)用信托資金的一種方式。

關(guān)于委托貸款與信托貸款之間的關(guān)系，最高人民法院1997年發(fā)布并于2020年修訂的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》作出了明確界定：出資人與金融機(jī)構(gòu)、用資人之間按有關(guān)委托貸款的要求簽訂有委托貸款協(xié)議的，人民法院應(yīng)認(rèn)定出資人與金融機(jī)構(gòu)間成立委托貸款關(guān)系。但是，如果出資人與金融機(jī)構(gòu)間簽訂委托貸款協(xié)議后，由金融機(jī)構(gòu)自行確定用資人的，人民法院應(yīng)認(rèn)定出資人與金融機(jī)構(gòu)間成立信托貸款關(guān)系。

根據(jù)上述司法解釋的界定，信托貸款與委托貸款的主要區(qū)別在于貸款人是否承擔(dān)貸款風(fēng)險：

委托貸款中，貸款人作為受托人，完全依據(jù)委托人的指定，并根據(jù)委托人與借款人約定的條件，向借款人發(fā)放貸款，貸款人不承擔(dān)貸款風(fēng)險。但是，在信托貸款中，信托公司需自行確定借款人，以自己名義向借款人發(fā)放貸款，并承擔(dān)信托貸款的風(fēng)險（在信托機(jī)制下，最終應(yīng)由信托財產(chǎn)承擔(dān)）。

從上述司法解釋，還可以引申出兩者之間存在的以下兩方面的區(qū)別：

• 是否為通道業(yè)務(wù)？委托貸款下，貸款人只是為委托人與其指定的借款人提供了融資通道，貸款人不參與貸款決策，不承擔(dān)貸款風(fēng)險。但是，信托貸款下，貸款人（信托公司）需要自行確定借款人，自主參與貸款決策，并根據(jù)信托文件的安排承擔(dān)貸款風(fēng)險。本質(zhì)上上講，信托貸款不屬于通道業(yè)務(wù)。
• 委托人能否自行對借款人提起訴訟？在委托貸款下，如果借款人不按約定履行還款付息義務(wù)，且貸款人不對借款人提起訴訟的，委托人可自行以貸款人為被告，借款人為第三人提起訴訟；但在信托貸款下，信托公司應(yīng)當(dāng)自行處理與借款人之間的糾紛，委托人無權(quán)直接對借款人行使權(quán)利；即使信托公司委托委托人等其他當(dāng)事人處理信托事務(wù)（如對借款人提起訴訟），但該處理行為的法律后果或責(zé)任仍需由信托公司自行承擔(dān)。

（二）信托貸款與委托貸款的混同

1.銀信業(yè)務(wù)合作：信托貸款

2008年12月，銀監(jiān)會《銀行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引》（銀監(jiān)發(fā)〔2008〕83號）發(fā)布實(shí)施，銀信合作步入快車道。據(jù)統(tǒng)計，2007-2012年，信托業(yè)務(wù)規(guī)模五年內(nèi)增長6.5萬億，年均復(fù)合增速達(dá)到49%，主要依靠的就是銀信合作的業(yè)務(wù)模式。

特別是在2009年之后，當(dāng)時國內(nèi)房地產(chǎn)市場及政府融資平臺債務(wù)問題開始逐漸暴露。監(jiān)管部門開始控制信貸資金流入房地產(chǎn)市場，并限制銀行向地方政府融資平臺提供融資支持。銀行原本可以直接辦理的部分客戶授信業(yè)務(wù)開始受到限制。

在此背景下，銀行開始找信托公司合作，利用信托公司所具有的能夠參與資金、資本和股權(quán)等多市場的牌照優(yōu)勢，用表外理財資金去購買信托計劃，借助信托來向房地產(chǎn)企業(yè)與地方融資平臺發(fā)放信托貸款，以實(shí)現(xiàn)間接放貸的目的。

銀行理財信托貸款的基本交易結(jié)構(gòu)如圖5所示：

信托貸款類理財產(chǎn)品結(jié)構(gòu)是：銀行通過發(fā)行理財計劃募集理財資金后，將理財資金委托信托公司設(shè)立信托計劃，由信托公司將資金以貸款方式借給借款人。

信托期限內(nèi)，借款人按照信托貸款合同的約定償付本息；信托到期后，信托公司扣除信托報酬及相關(guān)費(fèi)用后將信托資金和收益返還給銀行，銀行再扣除理財費(fèi)用后將剩余資金返還給理財客戶。

2.信托貸款異化為委托貸款

銀信業(yè)務(wù)合作規(guī)模的迅速擴(kuò)張，與信托業(yè)務(wù)通道化有很大關(guān)系。對于信托貸款而言，在信托業(yè)務(wù)被通道化后，信托公司主動讓渡受托人的主動管理職責(zé)，信托貸款的借款人、利率、期限等貸款要素均由委托人確定；信托公司收取通道費(fèi)用，不承擔(dān)貸款的管理職責(zé)，僅根據(jù)合同約定履行事務(wù)管理義務(wù)；作為委托人的商業(yè)銀行則實(shí)際承擔(dān)貸款風(fēng)險。但是，通過信托貸款的名義，商業(yè)銀行規(guī)避了銀行貸款審慎監(jiān)管要求。

因此，簡單地說，銀信合作模式下的此類信托貸款在很大程度上成為銀行等金融機(jī)規(guī)避監(jiān)管、進(jìn)行監(jiān)管套利服務(wù)的工具，其與委托貸款并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。信托貸款已異化為委托貸款。

在司法實(shí)踐中，也有法院直接將具有通道性質(zhì)的信托貸款重新定性為委托貸款的判決。

例如，2020年8月24日，北京高院在“長江建設(shè)公司與易光公司金融借款合同糾紛二審民事判決書”[案號：（2020）京民終36號]中就指出，雖然易光公司、中信信托與長江建設(shè)公司通過簽訂《信托合同》和《信托貸款合同》，建立信托貸款關(guān)系，但是，委托人易光公司承諾自行承擔(dān)對借款人長江建設(shè)公司的盡職調(diào)查、貸款資金監(jiān)管以及貸款風(fēng)險承擔(dān)等責(zé)任，作為受托人的中信信托并不承擔(dān)《信托合同》項(xiàng)下信托財產(chǎn)的管理運(yùn)用職責(zé)。因此，案涉《信托合同》中對于信托的約定并不是《信托法》意義上的信托形式，三方之間建立的是“委托貸款合同關(guān)系”。

（三）對通道類信托貸款的主要監(jiān)管規(guī)制

1.銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》

2010年8月5日，銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2010〕72號），其中特別提到，信托公司在開展銀信理財合作業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)堅(jiān)持自主管理原則，嚴(yán)格履行項(xiàng)目選擇、盡職調(diào)查、投資決策、后續(xù)管理等主要職責(zé)，不得開展通道類業(yè)務(wù)。

2.國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》

2013年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)〔2013〕107號），其中有兩項(xiàng)規(guī)定重點(diǎn)涉及信托貸款類業(yè)務(wù)。

一是明確信托公司“受人之托，代人理財”的功能定位，運(yùn)用凈資本管理約束信托公司信貸類業(yè)務(wù)，信托公司不得開展非標(biāo)準(zhǔn)化理財資金池等具有影子銀行特征的業(yè)務(wù)。

二是規(guī)范金融交叉產(chǎn)品和業(yè)務(wù)合作行為。金融機(jī)構(gòu)之間的交叉產(chǎn)品和合作業(yè)務(wù)，都必須以合同形式明確風(fēng)險承擔(dān)主體和通道功能主體，并由風(fēng)險承擔(dān)主體的行業(yè)歸口部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，切實(shí)落實(shí)風(fēng)險防控責(zé)任。

3.銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范銀信類業(yè)務(wù)的通知》

2017年11月，銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于規(guī)范銀信類業(yè)務(wù)的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2017〕55號），對商業(yè)銀行通過信托貸款等銀信合作模式提出以下監(jiān)管要求：

（2）對于銀信通道業(yè)務(wù)，應(yīng)還原其業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)進(jìn)行風(fēng)險管控，不得利用信托通道掩蓋風(fēng)險實(shí)質(zhì)，規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等監(jiān)管規(guī)定，不得通過信托通道將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表。

4.2018年資管新規(guī)及配套措施

2018年頒布的資管新規(guī)，明令禁止通道業(yè)務(wù)：“金融機(jī)構(gòu)不得為其他金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務(wù)。”

2019年9月，最高人民法院結(jié)合資管新規(guī)要求，在《關(guān)于全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（即“九民紀(jì)要”）中，對通道業(yè)務(wù)的法律效力作出專門解釋：當(dāng)事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設(shè)立、信托財產(chǎn)運(yùn)用對象、信托財產(chǎn)管理運(yùn)用處分方式等事宜，自行承擔(dān)信托資產(chǎn)的風(fēng)險管理責(zé)任和相應(yīng)風(fēng)險損失，受托人僅提供必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)，不承擔(dān)主動管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“通道業(yè)務(wù)”。

九民紀(jì)要指出，按照資管新規(guī)第29條明確按照“新老劃斷”原則，在過渡期內(nèi)（即截止2020年底），對涉及通道業(yè)務(wù)的信托業(yè)務(wù)，如果不存在其他無效事由，一方以信托目的違法違規(guī)為由請求確認(rèn)無效的，人民法院不予支持。

也就是說，在過渡期之后，對于涉及通道業(yè)務(wù)的信托業(yè)務(wù)，如存在資金來源、信托目的等方面的違規(guī)情形（如涉嫌規(guī)避監(jiān)管、高利轉(zhuǎn)貸），其法律效力不再被法院認(rèn)可。

四、委托貸款與民間借貸

（一）委托貸款屬于民間借貸嗎？

要回答這個問題，首先要看一下“民間借貸”的定義。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕17號，下稱“民間借貸司法解釋”），所謂“民間借貸”，是指自然人、法人和非法人組織之間進(jìn)行資金融通的行為；但是，經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)從事的貸款發(fā)放行為，不屬于民間借貸范疇。

從上述定義看，委托貸款與民間借貸既有關(guān)聯(lián)之處，又有不同的地方。

1.關(guān)聯(lián)性

無論是委托貸款還是民間信貸，均是非金融機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行的資金融通行為，不涉及銀行信用，銀行無需承擔(dān)貸款風(fēng)險。從這個角度看，委托貸款具有民間借貸的屬性。

金融機(jī)構(gòu)以受托人身份與借款人發(fā)生借款關(guān)系，而非自主決定貸款事宜，有關(guān)貸款對象、用途、金額、期限、利率等借款合同要素均由委托人決定；

從權(quán)利義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)來看，是委托人而非受托銀行享有貸款利息收益等合同主要權(quán)利，并實(shí)際承擔(dān)借款人不還款及逾期還款的風(fēng)險；

與民間借貸一樣，委托貸款資金來源于委托人的自有資金。

2.兩者區(qū)別

委托貸款與民間信貸的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下兩方面：

由于委托貸款納入國家金融監(jiān)管范圍，受托人是經(jīng)國家金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，因此，委托貸款具有金融借款合同的屬性；

委托貸款下，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)作為受托人參與貸款交易，根據(jù)委托人的授權(quán)，實(shí)施與貸款相關(guān)的盡職調(diào)查及貸后管理等行為，但典型的民間借貸并不需要銀行等金融機(jī)構(gòu)的參與。

3.委托貸款的優(yōu)勢

雖然委托貸款屬于民間借貸的范疇，但與普通民間借貸比較，貸款銀行在委托貸款下可以為委托人和借款人提供資金結(jié)算、征信管理、存續(xù)期協(xié)助監(jiān)督等方面的服務(wù)，既有助于保障貸款的資金安全，也有利于提升貸款發(fā)放和貸后管理的效率。這也是許多委托人選擇通過委托貸款方式向特定借款人發(fā)放民間借貸的主要原因。

（1）結(jié)算便利

銀行作為受托人，可以為委托人開立委托貸款專用結(jié)算賬戶，用于核算委托貸款的發(fā)放、收回和計息等。

為避免業(yè)務(wù)混同和風(fēng)險混同，該賬戶應(yīng)區(qū)別于委托人在銀行開立的其他賬戶。為避免墊款風(fēng)險，銀行遵循“先存后貸、先收后付”的結(jié)算原則辦理委托貸款的發(fā)放和本息回收等手續(xù)。

（2）征信管理

一方面，銀行可以根據(jù)委托人的授權(quán)，查詢委托人的征信信息，評估委托人總體負(fù)債情況，分析委托資金來源的合法性和合理性；另一方面，可以根據(jù)借款人的授權(quán)，查詢借款人的征信信息，并根據(jù)人民銀行征信管理要求，將委托貸款相關(guān)信息提供給金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，加強(qiáng)對借款人的信用約束和違約威懾，保障委托貸款資金的安全。

（3）存續(xù)期協(xié)助監(jiān)督管理

銀行可以根據(jù)委托人的授權(quán)，在委托人自擔(dān)費(fèi)用的前提下，為委托人提供代辦擔(dān)保手續(xù)、代為保管質(zhì)物、權(quán)利憑證等擔(dān)保受托管理服務(wù)。

銀行還可以利用自身客戶管理信息系統(tǒng)的便利，為委托人提供協(xié)助監(jiān)督借款人等服務(wù)，如借款人出現(xiàn)可能影響委托貸款資金安全的重大事項(xiàng)，銀行按約定及時將相關(guān)情況通知委托人。如果借款人未能按時或足額還本付息，銀行根據(jù)約定及時通知委托人，并及時向借款人催收，必要時還可以根據(jù)委托人的授權(quán)并在不墊付訴訟費(fèi)用等前提下對借款人提起訴訟。

（二）法院司法裁判態(tài)度

在最近幾年的司法實(shí)踐看，法院傾向于將“委托貸款”認(rèn)定為“民間借貸”。這里我們列舉兩個由最高人民法院作出的司法判決：

1.北京某投資基金委托貸款合同糾紛案

在2016年第11期最高人民法院公報公布的案例“北京某投資基金與武漢某房地產(chǎn)公司、某投資公司等的合同糾紛”【案號：（2016）最高法民終124號】中，北京某投資基金、興業(yè)銀行與武漢某房地產(chǎn)公司三方簽訂《委托貸款合同》，由某投資基金提供資金，興業(yè)銀行根據(jù)投資基金確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發(fā)放、協(xié)助監(jiān)督使用并收回貸款，興業(yè)銀行收取代理委托貸款手續(xù)費(fèi)，并不承擔(dān)信用風(fēng)險。

最高人民法院認(rèn)為，上述約定實(shí)質(zhì)是該投資基金與某房地產(chǎn)公司之間的民間借貸，委托貸款合同的效力和投資基金與房地產(chǎn)公司之間約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容均應(yīng)受相關(guān)民間借貸的法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)制。

2.紅嶺創(chuàng)投委托貸款案

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)2022年3月公布的裁判文書信息，2021年12月，最高人民法院對紅嶺創(chuàng)投委托貸款一案作出判決，將該案所涉“委托貸款”的性質(zhì)，認(rèn)定為“民間借貸”。但是，因?yàn)榧t嶺創(chuàng)投向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息，屬于未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)活動，委托貸款合同被認(rèn)定為無效。

裁判文書顯示，紅嶺創(chuàng)投與某商業(yè)銀行西安分行（下稱“某行西安分行”）簽訂委托貸款協(xié)議、委托貸款借款合同，委托該行向陜西某公司發(fā)放人民幣貸款1.5億元人民幣。

紅嶺創(chuàng)投辯稱，紅嶺創(chuàng)投與某行西安分行以及陜西某公司簽訂《委托貸款協(xié)議》過程中具有兩種法律關(guān)系，分別是委托人與銀行之間的委托關(guān)系，以及銀行與借款人之間的借貸關(guān)系。紅嶺創(chuàng)投認(rèn)為，發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，并不屬于民間借貸范疇；并且，其委托某行西安分行發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)屬于銀行標(biāo)準(zhǔn)貸款業(yè)務(wù)之一的委托貸款。

最高人民法院裁判指出，紅嶺創(chuàng)投在形式上委托某行西安分行與陜西某公司簽訂借款合同，但實(shí)際上是紅嶺創(chuàng)投公司和陜西某公司之間的民間借貸糾紛。某行西安分行雖是貸款人但實(shí)際是以受托人身份與陜西某公司發(fā)生借款關(guān)系，銀行并未自主決定貸款的具體事項(xiàng)，對于貸款對象、金額、利率等主要權(quán)利義務(wù)體現(xiàn)的均是紅嶺創(chuàng)投的意志。而且，紅嶺創(chuàng)投公司在享有貸款利息收益的同時實(shí)際承擔(dān)陜西某公司不還款及逾期還款的風(fēng)險。某行西安分行收取代理委托手續(xù)費(fèi)，并不承擔(dān)信用風(fēng)險。

（三）委托貸款被認(rèn)定為民間借貸的影響

1.明確委托貸款綜合成本上限

根據(jù)民間借貸司法解釋，民間借貸的利率不得高于合同成立時一年期貸款市場報價利率（LPR）的四倍。出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費(fèi)用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以一并主張，但是總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，法院將不予支持。上述規(guī)定設(shè)定了民間借貸綜合成本的上限。根據(jù)2022年8月20日公布的最新一年期LPR為3.65%的水平估算，民間借貸利率及綜合成本的上限為14.6%。

因此，如果委托貸款被認(rèn)定為民間借貸，從民間借貸主體的角度看，這有助于控制借款人的綜合融資成本，也有助于穩(wěn)定委托貸款的成本預(yù)期。

當(dāng)然，對民間借貸利率水平的法律管制，勢必影響委托人提供委托貸款資金的意愿，也必然會影響民間借貸市場的資金供給，進(jìn)而影響那些無法通過金融機(jī)構(gòu)獲得融資的借款人的融資可得性。金融價格管制與市場效率的矛盾，也是市場各方都比較關(guān)注的問題。

有意思的是，關(guān)于民間借貸利率上限為四倍于一年期LPR的規(guī)定，不適用金融機(jī)構(gòu)貸款。而根據(jù)最高人民法院2017年8月4日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》（下稱《若干意見》），金融借款利率上限為24%。上述規(guī)定適用的后果之一，就是金融貸款利率可能大大高于民間借貸利率（前者為24%，后者為14.6%）。

在法院司法實(shí)踐中，有部分法院基于公平和誠信原則，未完全按照《若干意見》確定的利率上限標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，而是將金融貸款利率納入法院自由裁量權(quán)行使范圍，酌定適用四倍于一年期LPR的利率標(biāo)準(zhǔn)。

在上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司蘭州分行與甘肅方舟水世界游樂健身有限責(zé)任公司、呂宏貴金融借款合同糾紛一審民事判決書（案號（2020）甘01民初445號）中，法院認(rèn)定：

2.委托貸款可能被法院裁定無效

根據(jù)民間借貸司法解釋第十三條的規(guī)定，存在套取金融機(jī)構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸，以向其他營利法人借貸，或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉(zhuǎn)貸等情形的民間借貸合同，法院應(yīng)當(dāng)否定其法律效力。

民間借貸司法解釋的上述規(guī)定與銀監(jiān)會《委托貸款管理辦法》關(guān)于委托貸款資金來源的限制規(guī)定是基本一致的。但是，由于法院在認(rèn)定合同效力問題時，一般只會將違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同直接認(rèn)定為無效，而《委托貸款管理辦法》屬于監(jiān)管部門規(guī)章，不屬于“法律、行政法規(guī)”之列，在認(rèn)定委托貸款合同效力時，法院不一定會直接適用。所以，如果將委托貸款界定為民間借貸，法院就可直接適用民間借貸司法解釋，以委托貸款合同違反民間借貸司法解釋的上述規(guī)定為依據(jù)，裁定委托貸款合同無效。前面援引的紅嶺創(chuàng)投委托貸款一案就是遵循了這一裁判指導(dǎo)原則。

在委托貸款應(yīng)適用民間借貸司法解釋規(guī)定的問題搞清楚之后，委托貸款合同效力的認(rèn)定依據(jù)也就非常明確了。如果委托貸款委托人的資金來源于其他金融機(jī)構(gòu)貸款，非法集資，或者其他民間借貸，那么，根據(jù)民間借貸司法解釋，該委托貸款當(dāng)屬無效。

委托貸款合同被認(rèn)定無效后，委托人可以資金占用為由要求借款人歸還本金及相應(yīng)的資金使用費(fèi)。但是，此前委托貸款項(xiàng)下的擔(dān)保措施可能落空，從而給委托人帶來實(shí)質(zhì)性風(fēng)險。如果此前的擔(dān)保措施為抵質(zhì)押擔(dān)保，在主合同委托貸款合同被認(rèn)定無效的情況下，作為從合同的抵質(zhì)押合同就將無效。如果此前的擔(dān)保措施為保證，雖然保證人將根據(jù)其對于主合同無效是否有過錯及過錯程度，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但一般而言，在上述情形下，保證人不可能再對主合同全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任了。

五、委托貸款（委托人、借款人為非自然人）的稅收問題

（一）印花稅

委托貸款涉及由銀行作為受托人簽署的借款合同。根據(jù)1988年《印花稅暫行條例》的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)與借款人簽訂的借款合同，需要繳納印花稅。

財政部、國家稅務(wù)總局2022年7月1日起施行的《關(guān)于印花稅若干事項(xiàng)政策執(zhí)行口徑的公告》（財政部、稅務(wù)總局公告2022年第22號）規(guī)定則進(jìn)一步明確規(guī)定，采用委托貸款方式書立的借款合同納稅人，為受托人和借款人，不包括委托人。

（二）增值稅

對委托人而言，委托人通過銀行等金融機(jī)構(gòu)向借款人發(fā)放委托貸款并收取利息的行為，屬于增值稅征稅范圍內(nèi)的“銷售貸款服務(wù)”，應(yīng)繳納增值稅。

如果委托人為小規(guī)模納稅人，應(yīng)按提供貸款服務(wù)取得的全部利息及類似利息性質(zhì)的收入為銷售額，按照3%的征收率計算繳納增值稅。

如果委托人為一般納稅人，應(yīng)按供貸款服務(wù)取得的全部利息及類似利息性質(zhì)的收入為銷售額，按照6%的稅率計算銷項(xiàng)稅額。委托人取得的合規(guī)增值稅扣稅憑證，除用于增值稅不得抵扣范圍外，均可以抵扣。銀行向委托方收取手續(xù)費(fèi)，委托人取得銀行開具手續(xù)費(fèi)增值稅專用發(fā)票，可用于抵扣銷項(xiàng)稅額。

2.受托銀行

受托銀行作為委托貸款借貸雙方的通道中介，通過提供委托貸款服務(wù)而收取的手續(xù)費(fèi)收入，屬于提供金融代理收入，需按照“經(jīng)紀(jì)代理服務(wù)”計算繳納增值稅。通常銀行將在委托貸款合同中約定利息由委托方開具發(fā)票交給借款方。

3.借款人

借款人屬于接受貸款服務(wù)。一般納稅人獲取貸款服務(wù)增值稅發(fā)票后，進(jìn)項(xiàng)稅額不得抵扣。

4.特別規(guī)定

2019年以來，財政部和國家稅務(wù)總局對部分增值稅實(shí)施免征優(yōu)惠政策，其中包括“對企業(yè)集團(tuán)內(nèi)單位（含企業(yè)集團(tuán)）之間的資金無償借貸行為”實(shí)施免征增值稅優(yōu)惠。因此，對于集團(tuán)委托貸款資金池業(yè)務(wù)，如果委托貸款采用零利率方式，成員單位和集團(tuán)總部均可以免除增值稅，但收取委托手續(xù)費(fèi)的銀行，則不享受該優(yōu)惠。

（三）所得稅

企業(yè)所得稅包括兩個層面問題：一是委托貸款利息收入是否納入所得征收所得稅；二是借款人的委托貸款利息支出能否稅前扣除。

1.委托人

按照《企業(yè)所得稅法》第六條第（五）項(xiàng)及《所得稅法實(shí)施條例》第十八條的規(guī)定，企業(yè)將資金提供他人使用但不構(gòu)成權(quán)益性投資，或因他人占用企業(yè)資金取得的收入，均屬于企業(yè)取得的收入，應(yīng)計算應(yīng)納稅所得稅。因此，在委托貸款中，委托人收到的委貸利息收入，應(yīng)計入應(yīng)納所得額，征收所得稅。

2.借款人

借款人的利息支出，應(yīng)取得委托方開具的發(fā)票。按照《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第三十八條的規(guī)定，非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計算的數(shù)額的部分，準(zhǔn)予在企業(yè)所得稅前扣除。

實(shí)踐中，借款方在按照合同要求首次支付利息并進(jìn)行稅前扣除時，應(yīng)提供“金融企業(yè)的同期同類貸款利率情況說明”作為參考，以證明其利息支出的合理性。

另外，如果借款人和委托人屬于關(guān)聯(lián)方，借款方的利息支出稅前扣除滿足前述要求外，還要根據(jù)企業(yè)所得稅法及其實(shí)施條例的規(guī)定提供相關(guān)資料，并證明相關(guān)交易活動符合獨(dú)立交易原則的。

3.受托銀行

委托貸款受托銀行收取的委托貸款手續(xù)費(fèi)應(yīng)繳納所得稅，相應(yīng)支出可按規(guī)定在稅前扣除。