當(dāng)前，虛開增值稅專用發(fā)票罪案件表現(xiàn)出虛開稅額巨大，虛開的稅款數(shù)額一般都超過250萬元，涉案人員眾多、專業(yè)化等特征。而虛開的稅款數(shù)額是決定虛開增值稅專用發(fā)票罪定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》（法[2018]226號）的規(guī)定，虛開的稅款數(shù)額在250萬元以上的，認(rèn)定為刑法第二百零五條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，在十年以上有期徒刑或者無期徒刑幅度內(nèi)量刑。

在被告人認(rèn)罪的情況下，虛開稅款數(shù)額巨大的，被告人會面臨十年以上有期徒刑的刑罰。因此，基于被告人的自身意愿，辯護律師應(yīng)考慮案件可能存在的相關(guān)情節(jié)，為被告人作罪輕辯護。罪輕辯護需要考慮被告人存在哪些可以從輕或者減輕處罰的情節(jié)，如自首、立功、犯罪未遂、從犯、脅從犯等，而在多人涉案的情況下，爭取從犯情節(jié)，不失為一個很好的罪輕辯護方向，以期達到量刑降低的辯護目的。

現(xiàn)筆者以此李某某被控虛開增值稅專用發(fā)票罪一案為例，分析在具體案件中，主從犯劃分問題以及如何為被告人爭取從犯情節(jié)。

案例來源：河南省許昌市中級人民法院（2018）豫10刑終4**號

一、基本案情

2015年9月，被告人李某某伙同林某1（另案處理）等人以李某某為法定代表人注冊成立了廣某某興，以林某1為法人、李某某為股東注冊成立了廣某某鋼，該二公司均沒有實際開展經(jīng)營業(yè)務(wù)，系空殼公司。公司成立后，李某某配合林某1等人，虛構(gòu)進項、使用多份偽造的《海關(guān)進口增值稅專用繳款書》作為該二公司的進項，對多個公司虛開增值稅專用發(fā)票，用于抵扣稅款。經(jīng)查，由廣某某興開具增值稅專用發(fā)票共計899份，金額89607085.26元，稅額15233204.24元。由廣某某鋼開具增值稅專用發(fā)票共計895份，金額88620480.12元，稅額15065480.43元。

二、檢察院認(rèn)定被告人是主犯的指控思路

李某某伙同他人虛開增值稅發(fā)票數(shù)額巨大，事實清楚，證據(jù)確實充分，李某某在共同犯罪負(fù)責(zé)了公司開設(shè)、公司事務(wù)的辦理、直接參與了虛開增值稅的行為，起到了主要責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。

三、爭取從犯情節(jié)前所需考慮的關(guān)鍵問題

根據(jù)《刑法》第二十七條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！薄皩τ趶姆?，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。”

從犯包括兩種：一是在共同犯罪中起次要作用,即對共同犯罪行為的實施、完成起次要作用的人，主要指實行犯；二是在共同犯罪中起輔助作用，即為共同犯罪提供方便、幫助創(chuàng)造條件的人，主要指幫助犯。

認(rèn)定從犯時，要根據(jù)行為人在共同犯罪中所處的地位、對共同故意形成的作用、實際的參與程度、具體行為的樣態(tài)、對結(jié)果所起的作用等進行具體分析，判斷其在共同犯罪中起次要作用或輔助作用。

無論是實行犯還是幫助犯，論證其屬于從犯必然是依據(jù)犯罪構(gòu)成要件理論，論證其在共同犯罪中起次要作用，何為次要作用，即行為人實施的行為、行為對涉案結(jié)果產(chǎn)生的原因力，以及行為人對共同犯意的產(chǎn)生所起到的作用均較小。

具體到本案，根據(jù)檢察院的觀點，認(rèn)定李某某為主犯的核心事實為：李某某在共同犯罪負(fù)責(zé)了公司開設(shè)、公司事務(wù)的辦理、直接參與了虛開增值稅的行為，起到了主要責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。

四、主從犯的劃分規(guī)則

（一）被告人雖然是公司的法定代表人，但并不是實際控制人

在公司涉嫌犯罪的時候，作為公司的法定代表人必定是首當(dāng)其沖，面臨著刑事責(zé)任風(fēng)險。在實際當(dāng)中，也往往存在著這樣的情況，即以他人的名義設(shè)立公司，讓他人擔(dān)任法定代表人，而其本人在背后實際控制公司的生產(chǎn)、經(jīng)營。此情況下，不能僅以被告人為公司的法定代表人就認(rèn)定被告人是主犯，需要考慮的是，被告人是否對公司的實際經(jīng)營管理具有決策權(quán)。對于僅僅是掛名的被告人，并不具有經(jīng)營決策權(quán)，不能認(rèn)定為主犯。

（二）以被告人的職責(zé)作用來看

根據(jù)《刑法》第二百零五條的規(guī)定，單位犯虛開增值稅專用發(fā)票罪的，實行雙罰制，即對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪量刑?！蛾P(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復(fù)》規(guī)定：“在審理單位故意犯罪案件時，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。雖然，單位犯罪并區(qū)分主犯、從犯，但也會按被告人在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。具體到本案，被告人作為公司的法定代表人，但其工作和職責(zé)范圍主要從事傳達、指示、接待、收發(fā)快遞、遞交材料等，對增值稅專用發(fā)票的開具并不具有決定性的作用，屬于輔助性和次要性活動。

（三）以被告人獲取的收益來看

俗話說的好，風(fēng)險和收益是成正比的。風(fēng)險越高，收益就越大；風(fēng)險越小，收益越小。如果被告人僅僅獲得較小的收益或者沒有收益，卻要面臨十年以上有期徒刑，甚至是無期徒刑的刑罰風(fēng)險，我想也沒有人愿意嘗試這樣做。本案中，被告人所獲得的收益就是其領(lǐng)取的固有工資，并不參與因虛開而獲得的利潤分成，就此而言，被告人即是一個打工者，在整個犯罪行為中，所起的作用是比較次要的，并不參與利潤的分成及公司的實際管理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

五、法院裁判

本院認(rèn)為，上訴人李某某伙同他人開設(shè)空殼公司，虛開增值稅專用發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。根據(jù)李某某的供述、林某1、林某2的供述等證據(jù)證實，李某某在與林某1等人實施的共同犯罪中，雖系股東和法人，但該公司系林某1實際控制，其主要從事傳達、指示、接待、收發(fā)快遞、遞交材料等輔助性和次要性活動，其未參與前期的資料準(zhǔn)備、后期的利潤分成及公司的實際管理，僅領(lǐng)取固定工資，并綜合考量其他同案犯在整個共同犯罪中的作用認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定李某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可對其減輕處罰。李某某及辯護人的意見成立，予以采納。

原判認(rèn)定上訴人李某某的事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，但主從犯認(rèn)定不當(dāng)，本院根據(jù)李某某在共同犯罪中的作用大小，依法予以改判。

六、實務(wù)總結(jié)

在虛開增值稅專用發(fā)票罪案件的實際辯護工作當(dāng)中，辯護律師應(yīng)根據(jù)具體案件情況，從有利于被告人的角度去辯護，多角度的去論證被告人在此犯罪當(dāng)中的作用。例如，虛開增值稅專用發(fā)票行為是否由被告人提出；被告人在虛開行為當(dāng)中是否有決定性作用；增值稅專用發(fā)票的開具是否受他人的指示或授意，等等。

此外，一起案件的辯護工作必然是整體聯(lián)動的，所有的辯護觀點應(yīng)形成有機結(jié)合，才能為被告人爭取最好的效果。

作者：何觀舒，廣強律師事務(wù)所虛開增值稅專用發(fā)票罪辯護律師、稅務(wù)犯罪辯護律師。

來源：北大法律信息網(wǎng)

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