近年來，由于境外上市門檻相對較低，易于實現(xiàn)快速融資，同時還有助于公司的全球性業(yè)務布局并提升海外知名度，越來越多的企業(yè)將目光投向海外，搭建紅籌跨境投資架構(gòu)（即 “開曼-BVI-中國香港-中國內(nèi)地運營實體” 典型架構(gòu)），實現(xiàn)在海外上市的目標。

在紅籌架構(gòu)下，股息分配的稅收協(xié)定待遇享受對上市公司的總體稅負優(yōu)化至關重要。按照一般規(guī)定，內(nèi)地運營主體向中國香港公司（以下簡稱“香港公司”）分配股息時，香港公司應按股息的10%繳納預提所得稅。而根據(jù)《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱稅收協(xié)定），在香港公司持有內(nèi)地公司股權(quán)超過25%的前提下，可以按5%繳納預提所得稅，相當于香港公司享受了減半稅收優(yōu)惠。因此，很多上市公司或擬在海外紅籌上市的公司，都非常關注是否可以享受稅收協(xié)定待遇。本期我們將和大家探討紅籌架構(gòu)下享受股息協(xié)定待遇優(yōu)惠的幾個問題：

一、享受股息協(xié)定待遇需要滿足的條件

二、如何判定境外公司是否是“受益所有人”

三、雖不是“受益所有人”但要享受股息協(xié)定待遇的幾個思路和案例

在BEPS強化國際稅收征管、重塑國際稅制的大背景下，跨境投資架構(gòu)的協(xié)定待遇享受問題變得日益復雜。國家稅務總局近年來制發(fā)了若干規(guī)范性文件，進一步解釋和明確了稅收協(xié)定待遇的享受條件并簡化了申報手續(xù)，把協(xié)定待遇的事前審批制改成了備案享受、事后管理，極大便利了納稅人。但由于稅收協(xié)定條文本身的專業(yè)性和復雜性，實務中企業(yè)辦稅人員自行判定并享受協(xié)定有一定挑戰(zhàn)，企業(yè)需要更加謹慎地判斷境外主體是否能夠享受協(xié)定待遇，防范稅務風險。

要享受優(yōu)惠的股息協(xié)定待遇，需要同時符合以下條件：

1.持股比例

境外股東持有境內(nèi)公司股權(quán)至少25%，且過去12個月內(nèi)任何時候都至少25%。

2.取得稅收居民身份證明

取得境外公司所在地政府主管部門簽發(fā)的有效期內(nèi)的稅收居民身份證明。（中國香港特別行政區(qū)稅務局簽發(fā)的稅收居民身份證明在內(nèi)地的有效期為三年，即簽發(fā)的2018年度的香港稅收居民身份證明，可以在內(nèi)地申請享受2018-2020年度的協(xié)定待遇。）

3.符合受益所有人

即取得股息的境外股東需證明自己是該股息的受益所有人，而不是為濫用協(xié)定待遇而存在的“導管公司”。

上述三個條件，前兩個條件相對比較客觀，而第三個條件的判定則比較主觀，是企業(yè)辦理股息協(xié)定待遇的主要挑戰(zhàn)。

境外多層控股架構(gòu)下“受益所有人”的判定問題：

重要提示：

首先，

在談及“受益所有人”概念時，我們需要明確的是這個概念只適用于稅收協(xié)定中股息、利息、特許權(quán)使用費條款，而對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得（如股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得）等是不適用的，所以在判定財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得是否可以享受協(xié)定待遇時，是不需要考慮申請人的“受益所有人”的問題。

其次，

“受益所有人”的判定，《國家稅務總局關于稅收協(xié)定中“受益所有人”有關問題的公告》（國家稅務總局公告2018年第9號，以下簡稱“ 9號公告”）作了詳細規(guī)定。其中，第二條，第三條與第四條詳細規(guī)定了多層控股架構(gòu)下股息所得“受益所有人”的判定標準。第三條和第四條僅適用股息所得的判定，而不適用于利息和特許權(quán)使用費。

根據(jù)9號公告第二條，在判定申請人“受益所有人”身份時，應根據(jù)以下因素，結(jié)合具體案例的實際情況進行綜合分析。一般來說，下列因素不利于對申請人“受益所有人”身份的判定：

不利因素：

1、申請人有義務在收到所得的12個月內(nèi)將所得的50%以上支付給第三國（地區(qū)）居民，“有義務”包括約定義務和雖未約定義務但已形成支付事實的情形。

2、申請人從事的經(jīng)營活動不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動。實質(zhì)性經(jīng)營活動包括具有實質(zhì)性的制造、經(jīng)銷、管理等活動。申請人從事的經(jīng)營活動是否具有實質(zhì)性，應根據(jù)其實際履行的功能及承擔的風險進行判定。

申請人從事的具有實質(zhì)性的投資控股管理活動，可以構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動；申請人從事不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動的投資控股管理活動，同時從事其他經(jīng)營活動的，如果其他經(jīng)營活動不夠顯著，不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動。

3、締約對方國家（地區(qū)）對有關所得不征稅或免稅，或征稅但實際稅率極低。

4、在利息據(jù)以產(chǎn)生和支付的貸款合同之外，存在債權(quán)人與第三人之間在數(shù)額、利率和簽訂時間等方面相近的其他貸款或存款合同。

5、在特許權(quán)使用費據(jù)以產(chǎn)生和支付的版權(quán)、專利、技術(shù)等使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之外，存在申請人與第三人之間在有關版權(quán)、專利、技術(shù)等的使用權(quán)或所有權(quán)方面的轉(zhuǎn)讓合同。

目前常見的紅籌跨境投資架構(gòu)中，海外中間層（指BVI公司和香港公司）所在地不征稅或免稅，且多不具有實質(zhì)性的制造、經(jīng)銷或管理等經(jīng)營活動，也很有可能在收到內(nèi)地公司股息的12個月內(nèi)向開曼公司分配股息，這些都是海外企業(yè)享受稅收協(xié)定待遇的障礙，換句話說，典型紅籌投資架構(gòu)中的香港公司很有可能被判定為不是該股息的“受益所有人”。那么香港公司是否只能束手無策、按10%繳納預提所得稅？其實5%的稅率還是可以爭取的，9號公告同時提供了以下兩個解決思路。

思路一：

申請人被中國香港地區(qū)上市公司（香港居民）直接或間接持有100%股份，且間接持有股份情形下的中間層為中國內(nèi)地居民或締約對方居民。

如果紅籌架構(gòu)在中國香港地區(qū)上市，上述條件的持股比例也符合要求的，那么需要取得開曼公司、BVI公司和中國香港公司的香港稅收居民身份，如下圖所示。換句話說，已經(jīng)在中國香港地區(qū)上市的紅籌架構(gòu)，只需要取得上述公司的香港稅收居民身份，5%的股息所得稅優(yōu)惠就基本可以確定了。

思路二：

申請人雖然不是受益所有人，但直接或間接持有申請人100%股份的人符合“受益所有人”條件，且所在國（地區(qū)）的協(xié)定優(yōu)惠不亞于申請人所在國（地區(qū)）的協(xié)定優(yōu)惠。通俗來說就是，雖然該公司不是受益所有人，但其背后真正的受益所有人可以享受同等或更好的協(xié)定優(yōu)惠，那么中國內(nèi)地稅局就認為該公司不是特意為濫用協(xié)定待遇而設的“導管公司”，所以該公司是可以被視同“受益所有人”從而享受協(xié)定待遇的。

參照這條的話，又可以具體分為兩種情形：

情形一：

直接或間接持有申請人100%股份的人符合“受益所有人”的條件，且為申請人所屬居民國（地區(qū)）居民，架構(gòu)可參照下圖。

• 如上圖所示，雖然申請人中國香港公司不符合“受益所有人”的判定，但間接持有其100%股份的股東開曼公司符合“受益所有人”的條件，且香港公司是申請人所屬地區(qū)（香港）的稅收居民，則開曼公司仍可以享受稅收優(yōu)惠。
• 值得注意的是，本款對BVI公司的稅收居民身份并無要求，即，開曼公司作為香港稅收居民是真正的受益所有人，且申請人也是香港稅收居民的情況下，申請人即可享受5%的所得稅優(yōu)惠。

情形二：

直接或間接持有申請人100%股份的人符合“受益所有人”條件，但不是申請人所屬居民國（地區(qū)）居民，該人和所有中間層可享受的稅收協(xié)定待遇和申請人可享受的稅收協(xié)定待遇相同或更為優(yōu)惠。

• 上圖所示，雖然申請人中國香港公司不符合“受益所有人”的判定，但直接持有其100%股份的股東開曼公司符合“受益所有人”的條件，且開曼公司是新加坡或其他協(xié)定稅率等于或優(yōu)于5%的國家（地區(qū)）的稅收居民，則開曼公司仍可以享受中國內(nèi)地與香港地區(qū)的稅收安排。目前，中國跟很多國家（地區(qū)）的股息協(xié)定稅率都是5%，所以開曼公司也有機會可以享受5%的協(xié)定優(yōu)惠。
• 值得注意的是，在這種情形下，開曼公司、BVI公司和中國香港公司需要逐層取得稅收居民身份（居民國（新加坡）與中國的協(xié)定待遇均應不亞于中國內(nèi)地與香港地區(qū)的稅收安排優(yōu)惠）。

綜上所述，紅籌架構(gòu)下，享受股息5%的所得稅協(xié)定優(yōu)惠，可以做到以下任意一條即可：

1、申請人中國香港公司符合“受益所有人”條件，且是香港地區(qū)的稅收居民。

2、開曼公司如果已經(jīng)在香港地區(qū)上市，那么開曼公司、BVI公司和香港地區(qū)公司都須為香港地區(qū)的稅收居民。

3、證明開曼公司是“受益所有人”的同時，開曼公司和香港地區(qū)公司均須為香港地區(qū)的稅收居民。

4、如果開曼公司不是香港地區(qū)的稅收居民，那么證明開曼公司是“受益所有人”的同時，開曼公司、BVI公司應為所屬居民國（地區(qū)）的稅收居民，香港地區(qū)公司應為香港地區(qū)的稅收居民。開曼公司、BVI公司的稅收居民所在國（地區(qū)）與中國的股息協(xié)定待遇應等于或優(yōu)于5%的稅率。

如果上述四個條件都無法滿足，那只能按10%的稅率繳納股息預提稅了。如果錯誤享受了5%的優(yōu)惠，企業(yè)要注意及時補繳稅款和滯納金。下表列出了股東和境內(nèi)運營實體的法律責任供參考：