轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)公司100%股權(quán)，除在民事領(lǐng)域涉及上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效的問(wèn)題外，在刑事領(lǐng)域出賣(mài)人還可能被認(rèn)定為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪。實(shí)踐中，尤其是自2010年以來(lái)，已有一些法院認(rèn)定該行為構(gòu)成刑事犯罪，多名房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人因此而被判刑。2010年1月27日，海南省國(guó)土環(huán)境資源廳發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮土地調(diào)控作用促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》，明確提出“嚴(yán)禁以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”。上述刑事判決及政府規(guī)定，已對(duì)意欲轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)公司100%股權(quán)的企業(yè)家構(gòu)成了重大的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，本文旨在介紹相關(guān)刑事司法裁判觀點(diǎn)，并就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討。

1、刑法及相關(guān)司法規(guī)定

《刑法》

第二百二十八條 以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金。

最高人民法院《關(guān)于審理破壞上地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

第一條 以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十八條的規(guī)定，以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪定罪處罰：

（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)基本農(nóng)田五畝以上的；

（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的；

（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)其他土地二十畝以上的；

（四）非法獲利五十萬(wàn)元以上的；

（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)受過(guò)行政處罰或者造成嚴(yán)重后果等。

第二條 實(shí)施第一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)基本農(nóng)田十畝以上的；

（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)基本農(nóng)田以外的耕地二十畝以上的；

（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)其他土地四十畝以上的；

（四）非法獲利一百萬(wàn)元以上的；

（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)，如造成嚴(yán)重后果等。

2、土地管理法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定

《城市房地產(chǎn)管理法》

第三十九條　以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書(shū)；

（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書(shū)。

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》

第十九條 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開(kāi)發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

二、房地產(chǎn)公司的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)不得不防！

本書(shū)作者對(duì)相關(guān)案例進(jìn)行檢索和梳理，發(fā)現(xiàn)刑事司法實(shí)踐中，一些法院將轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)公司100%股權(quán)認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪，多名房地產(chǎn)公司老板因此獲刑。

轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)公司100%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，本質(zhì)上仍是一種股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，該行為合法有效。但考慮到實(shí)踐中，一些法院錯(cuò)誤地認(rèn)為該行為構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪，企業(yè)家也應(yīng)預(yù)防相應(yīng)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)施相關(guān)行為前應(yīng)當(dāng)盡量保證符合相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，或盡量取得當(dāng)?shù)卣耐?，或者低調(diào)行事，最少是不要在當(dāng)?shù)卣拿鞔_反對(duì)下進(jìn)行。