沒(méi)收違法所得，是指行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)依法將違法行為人取得的違法所得財(cái)物，運(yùn)用國(guó)家法律法規(guī)賦予的強(qiáng)制措施，對(duì)其違法所得財(cái)物的所有權(quán)予以強(qiáng)制性剝奪的處罰方式。

違法所得的追繳和處理應(yīng)當(dāng)按照“誰(shuí)主管，誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則辦理。

問(wèn)：新《行政處罰法》實(shí)施以后是否所有違法行為之違法所得都必須沒(méi)收？

答：不是，必須要有實(shí)體法明確規(guī)定有“沒(méi)收非（違）法所得”罰種的，才能夠依法予以“沒(méi)收違法所得”之處罰。

依據(jù)及理由：

一、程序法與實(shí)體法的性質(zhì)不同、內(nèi)容不同、功能不同。

（一）性質(zhì)不同

1、程序法

程序法是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)而制定的關(guān)于程序方面的法律。

2、實(shí)體法

實(shí)體法是指規(guī)定具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容或者法律保護(hù)的具體情況的法律。

（二）內(nèi)容不同

1、程序法

行政訴訟法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政處罰法、民事訴訟法、刑事訴訟法、立法程序法等。

2、實(shí)體法

執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、民法、合同法、婚姻法、公司法等。

（三）功能不同

1、程序法

程序法的主要功能在于及時(shí)、恰當(dāng)?shù)貫閷?shí)現(xiàn)權(quán)利和行使職權(quán)提供必要的規(guī)則、方式和秩序。

2、實(shí)體法

實(shí)體法的主要功能在于規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和職權(quán)以及義務(wù)和責(zé)任。法律上的權(quán)利是法律關(guān)系主體（也稱為權(quán)利主體），如自然人、法人依法擁有的利益、主張、資格、力量或者自由，這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)歸根結(jié)底將給權(quán)利主體帶來(lái)有形或者無(wú)形的利益。

程序法與實(shí)體法二者性質(zhì)不同、內(nèi)容不同、功能不同，不可相互混淆。

二、根據(jù)法律（實(shí)體法）規(guī)定，依照《行政處罰法》程序?qū)嵤┬姓幜P。

《行政處罰法》第四條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/span>

《行政處罰法》第二十八條第二款：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/span>

《行政處罰法》第四條明確規(guī)定，相對(duì)人違反實(shí)體法規(guī)的，依據(jù)本法程序?qū)嵤┨幜P。

《行政處罰法》第二十八條第二款明確規(guī)定當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。這里把“依法”設(shè)置為“退賠和沒(méi)收”的法定前提，即必須有實(shí)體法明確規(guī)定。

綜上：《行政處罰法》明確規(guī)定，應(yīng)違法應(yīng)當(dāng)給予處罰的，必須由法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定。

《行政處罰法》明確規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)退賠外，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。

可見(jiàn)《行政處罰法》已明確規(guī)定，實(shí)施行政處罰的前提必須符合“法定”基本原則，必須要有法規(guī)的明確規(guī)定。依法是前提，依法是基本。

同時(shí)《行政處罰法》是程序法，只能在實(shí)體法界定為違法并明確規(guī)定處罰種類后，才能依據(jù)《行政處罰法》之法定程序予以實(shí)施。例如現(xiàn)行法規(guī)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用非衛(wèi)、超范圍行醫(yī)等違法行為處罰時(shí)，并沒(méi)有規(guī)定沒(méi)收非法所得，因此，絕不能僅依據(jù)程序法《行政處罰法》予以沒(méi)收非法所得。是否應(yīng)當(dāng)處罰和實(shí)施什么罰種，必須由實(shí)體法明確規(guī)定；而處罰程序由程序法規(guī)定。《行政處罰法》第四條明確規(guī)定：由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/span>

《行政強(qiáng)制法》《行政許可法》均為程序法，不能直接作為處罰依據(jù)，如同在醫(yī)療服務(wù)監(jiān)督執(zhí)法中，由于醫(yī)療衛(wèi)生法規(guī)沒(méi)有查封扣押具體規(guī)定，因此不能僅憑《行政強(qiáng)制法》（程序法）而在醫(yī)療服務(wù)監(jiān)督中實(shí)施查封扣押等行政強(qiáng)制措施，這也是為什么《衛(wèi)生行政執(zhí)法文書(shū)》會(huì)保留“證據(jù)先行登記保存”的原因。另外，衛(wèi)生法規(guī)也沒(méi)有“退賠”的相關(guān)規(guī)定，所以衛(wèi)生行政執(zhí)法也不能僅依據(jù)程序法規(guī)定實(shí)施“退賠”。

在實(shí)體法沒(méi)有作出明確規(guī)定以前，僅憑程序法規(guī)定對(duì)所有違法行為實(shí)施“沒(méi)收非法所得”缺乏法律依據(jù)而不能實(shí)施，同時(shí)在實(shí)踐上也很難實(shí)施。

例如：醫(yī)療機(jī)構(gòu)超范圍行醫(yī)、使用非衛(wèi)開(kāi)展診療活動(dòng)、未按規(guī)定開(kāi)具處方、未按規(guī)定填寫病歷……等等；公共場(chǎng)所未按規(guī)定檢測(cè)、使用未取得健康證明從業(yè)人員開(kāi)展直接為顧客服務(wù)……等等都是違法行為，都需要調(diào)查收集核實(shí)并沒(méi)收非法所得嗎？執(zhí)法中能做到嗎？

所謂“普遍授權(quán)”也是對(duì)實(shí)體法制定提出的立法要求，各部門在制定修改具體“實(shí)體法”規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合這一原則制定修改完善具體法律規(guī)定。

編輯：黃克樹(shù)

一審：呂寧屏

二審：陳華

三審：楊宏

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