作者 | 何海波 清華大學法學院教授

來源 | 北大出版社法律圖書

本文選自《法學論文寫作》第一講 選題

選題的過程，大體有三個階段：從閱讀或者討論中獲得靈光一閃的思想，從中提煉出問題；有了初步選題后，做先期調(diào)研；最后，在調(diào)研和討論的基礎上，調(diào)整論題。

01

提出問題

好題目不是天上掉下來的。一個無知無識的頭腦是不可能提出有意義的問題，能夠找到一個饒有興味問題的人必須是有知有識，往往還需要敏銳的洞察和艱苦的追尋。它是在閱讀、聽講、交談或者辯論中，你追問的隱約浮現(xiàn)的問題，你抓住的一閃而過的靈感，你冥思苦索的糾結(jié)。

下面結(jié)合我自己的所聞所歷，講幾個事例。

如果你發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象幾乎沒有被人注意過，那可能是一個全新的問題。好多年前，我的一位同學發(fā)現(xiàn)，大家都在談訴權(quán)，卻很少談訴權(quán)的濫用，至少專門的學術(shù)論文還沒有。于是他就寫了一篇文章討論濫用訴權(quán)的侵權(quán)責任，發(fā)表在《法學研究》上。我寫《通過判決發(fā)展法律：田永案件中行政法原則的運用》，是因為我注意到，雖然學界已經(jīng)開始談論行政法原則，卻沒有專門討論過一個行政法原則；而海淀法院在該案判決中的得失，正好可以作為我評述的契機。我的《具體行政行為的解釋》、《內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制》，大體上也屬于這一類。

如果你發(fā)現(xiàn)常識的見解有問題，那你從中切入，很可能會發(fā)現(xiàn)一個有意思的問題。例如，傳統(tǒng)的觀點認為，英國不存在違憲審查；而我接觸到的事實是，英國法院實際上以多種方式回避、排除乃至抵制議會立法的適用，客觀上起到與其他國家違憲審查同樣的作用。那，這算什么呢？于是，有了我的《沒有憲法的違憲審查：英國故事》。

如果一個問題大家都在討論，卻總也不解決，那可能需要新的視角或者新的材料。我寫《行政訴訟撤訴考》，是因為這樣一個契機：我在法院實習時，發(fā)現(xiàn)行政訴訟的撤訴率高得異乎尋常（最高達57%）。學者們一直強調(diào)法院對原告撤訴要嚴格審查，法官的文章同樣呼吁法院要嚴格把關。既然如此，撤訴率為什么還那么高呢？這就不是個人因素能解釋的，背后必定另有原因；解決撤訴率過高的問題，也不是呼吁呼吁、強調(diào)強調(diào)就行的。我的《行政行為對民事審判的拘束力》，大體也屬于這一類。

如果你跟人家爭論，你認為自己很有道理，卻無法說服，甚至難以說清，那背后很可能蘊藏著深刻的理論分歧，需要好好挖掘。我的博士論文、也就是后來成書的《實質(zhì)法治》，就是源起于劉燕文案件之后的爭論。我深信，正當程序、信賴保護、平等、適度等法律原則應當是法律體系的一部分，是法官判案的依據(jù)之一。但是，對手的質(zhì)疑是無法回避的：我們該到哪里去尋找這些不見于法條的所謂的法律原則？我們該如何適用這些邊界如此模糊的法律原則？我們?nèi)绾伪ＷC對公正的追尋不會淪為法官的專斷？這些三言兩語回答不了的問題，也許值得用一篇論文去回答。我寫《何以合法？對“二奶繼承案”的追問》，也是起因于爭論。我不認同法院的判決，但又覺得一些學者對法院判決的批評（特別是“以德入法”的指責）有問題?？M繞我的問題是：法院究竟應當如何判決才是合法的？

02

先期調(diào)研

選題如投資。在投資一個行業(yè)前，第一你得有一定資本，第二你要做市場調(diào)查。論文寫作中的“市場調(diào)查”就是查閱文獻，看看前人是否已經(jīng)有成熟的觀點，自己是否還值得寫；或者看看是否能夠找到足夠材料，自己是否寫得了。涉市需謹慎，“市調(diào)”應先行。一個博士研究生在開題陳述時說，他寫了一篇關于憲法在民法中適用的文章，“寫完了才發(fā)現(xiàn)這個問題已經(jīng)有不少人研究過了”。就這一點來說，這個博士生還欠缺最基本的學術(shù)訓練。

在初步閱讀文獻的基礎上，可以擬寫一個寫作提綱。提綱可以澄清思路，也可以使作者一目了然地看出自己的思路是否前后一致。還可以列一個參考文獻目錄，使自己明白要看和要找的資料。與人討論自己的論文構(gòu)思，也是一個好辦法。目前，研究生論文寫作要求經(jīng)過“開題”環(huán)節(jié)，老師們在開題時所提的意見值得重視。

1. 是否還值得寫？

如果一個問題已經(jīng)有很多討論，已經(jīng)形成成熟的觀點，甚至已經(jīng)達成共識，再增加你一篇也沒什么意思。例如，圍繞當下行政訴訟法的修改，主張納入抽象行政行為，擴大行政訴訟受案范圍，行政訴訟中應當允許調(diào)解，可能就沒有多少新意可言。圍繞行政程序法的制定，闡述什么正當程序原則，也沒有什么新意可言。泛泛地討論行政法的原則、法律解釋方法、行政裁量的控制，我也懷疑能夠?qū)懗鍪裁葱乱狻?/span>

一個問題是否有成熟觀點，對于長期浸淫在該領域的學者來說，往往是比較清楚的。但對于一個新手，就需要查閱教科書、論文和專著，看看相關問題的討論情況。一般來說，一個問題被大量文章討論的，就會比較成熟；沒有多少文章討論的，就是有待探索的新領域。例如，我寫《內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制》時，查了一下：在過去二十多年中，外部行政程序得到了大量的討論，其中以“聽證”為題的論文超過1000篇，光是核心期刊上的就有100余篇。而研究內(nèi)部程序的，專著付之闕如，文章寥寥可數(shù)；哪怕是研究行政程序法的專著，論及內(nèi)部程序的篇幅也只寥寥數(shù)行。據(jù)此，我相信這是一個被學界冷落、需要引起關注的新問題。

需要強調(diào)的是，問題是否成熟不完全在于這個主題下已經(jīng)有多少篇論文了，而在于問題是否被人看到了、解決了。三、五篇優(yōu)秀論文，也許就能夠把某個問題說得非常明白，無以復加；被人狂轟濫炸過的主題，塵埃落定之后卻很可能發(fā)現(xiàn)留有大塊死角。

還要強調(diào)的是，你查找時使用的關鍵詞也可能妨礙你的視線。人家已經(jīng)有很多討論，但不是用你的詞匯討論，你的查找很可能是無效的。這個問題在第二講“文獻”中將專門討論。

2. 是否寫得了？

值得寫的問題，你不一定寫得了。有的是因為資料難求，有的是因為自己知識儲備差得太多。所以，要看看是否能夠獲得足夠的資料，或者自己是否有能力駕馭。

文獻查找是個工夫活，不下工夫肯定不行，但資料難求的問題可能真不好解決，下了工夫也不一定行。有幾個學生想研究中外交通事故責任認定規(guī)則的差異，但查閱書籍、法條和判例都沒有想要的東西。我猜，那些東西基本上不在這上面，而可能在街頭執(zhí)法者和基層裁判者的手中，所以很難找。他們后來放棄了。有人問我愿不愿意研究一下“黨內(nèi)法規(guī)”。我倒很有興趣，但粗粗查了一下，發(fā)現(xiàn)大量黨內(nèi)文件是不公開的。我拿不到手，就沒法深入研究，只好推脫了。

知識儲備不夠可以補充，但如果差太多，一下子補不過來，那就沒法寫。時下流行的一些理論，如“法律經(jīng)濟學”、“協(xié)商民主”、“法律商談”、“合作行政”，都可能為你的研究提供有益的視角或者工具，但如果你對它完全陌生，就不必生搬硬套，冒險嘗試。

03

調(diào)整論題

調(diào)整論題是常有的事。論題的調(diào)整，大約有三種情況：第一，由大到小，限縮、拆分；第二，由小到大，深入、擴展；第三，由此及彼，轉(zhuǎn)移論題。下面結(jié)合我自己的經(jīng)歷，做一個介紹。

1. 限縮、拆分

我從英國讀書回來后，接到一個邀請，讓我寫《英國行政程序法》，不超過5萬字。英國的行政程序除了判例法還有大量的議會立法，行政程序的內(nèi)容更涉及多個方面，5萬字恐怕只能蜻蜓點水。經(jīng)過一番考慮，我決定把行政程序的內(nèi)容限于聽證，法律淵源限于判例。這樣也能更好地體現(xiàn)英國行政程序的制度特色。于是，整個文章縮為《英國行政法上的聽證》。

下面是一個拆分的例子。劉燕文案件讓我看到了正當程序原則在中國司法實踐中的一線曙光。劉案之后不久（大約2000年），我在電腦上創(chuàng)建了一個word文檔，標題即為“晨光初現(xiàn)的正當程序原則”。這個題目擱了好多年，也沒有寫成文章。這部分是因為材料過于單?。ㄓ靡粌蓚€案件來說明正當程序原則在中國司法實踐已經(jīng)怎么樣還為時過早），但主要還是因為思路一直沒有理順：我想說明正當程序原則在中國司法實踐中已經(jīng)晨光初現(xiàn)的事實，又想為這種現(xiàn)象的正當性辯護——一篇文章兩個主題，難怪別別扭扭！后來，我把它拆成兩篇文章：《晨光初現(xiàn)的正當程序原則》一文（發(fā)表時改為《司法判決中的正當程序原則》），從經(jīng)驗層面討論中國法院如何通過個案判決逐步推動法律原則的發(fā)展，以及這種現(xiàn)象的意蘊；《正當程序原則的正當性》一文，則從規(guī)范層面討論在法律沒有明文規(guī)定的情況下法院適用正當程序原則判案的正當性。類似地，我的《中國行政法學的外國法淵源》與《行政法學研究范式的變遷》，也是從最初的一個稿子拆分而成的。

2. 深入、擴展

美國學者孔飛力在《叫魂》一書的中譯本序言中說到，當他來北京在第一歷史檔案館從事研究時，全然不知道會寫出這樣一本書。他本來打算從叫魂案入手，研究清政府內(nèi)部的通訊體系是如何影響其政策的實際運作的；而他很快發(fā)現(xiàn)，叫魂案所揭示的一些問題值得更為深入地探討，特別是專制體制之下皇帝與官僚機構(gòu)之間圍繞信息操控所進行的控制與反控制。像這種從一個問題入手，連續(xù)追問，最后獲得原先沒有清醒意識的新見解，在學術(shù)研究中是很常見的。

我寫《多數(shù)主義的法院：美國聯(lián)邦最高法院司法審查的性質(zhì)》這篇論文，經(jīng)歷了一個不斷自我追問的過程。起初，我只想用政治科學研究成果來證明一個判斷：美國聯(lián)邦最高法院的司法審查，多數(shù)時候與判決當下的主流公眾意見是一致的，而關于司法審查“反民主”的批評，在很大程度上遮蔽了現(xiàn)實的政治圖景。這部分寫完之后，我追問自己一個問題：是什么導致司法審查的“多數(shù)主義”？它是偶然的巧合嗎？通過考察法官的主觀意識、外在力量的制衡以及法官任命體制，我的回答是，這一現(xiàn)象是植根于美國的政治制度之中的。寫到這里，我又追問自己一個問題：如果是這樣，那么司法審查與民主的關系究竟應當作何理解？于是，我試圖通過重新詮釋民主，來理解司法審查在美國社會中的功能：它不是外在于美國民主制度，更不是民主制度的敵人，而恰恰是美國民主過程中的一部分。就這樣，通過連續(xù)的自我追問，討論也得以步步深入。我另外兩篇文章《行政訴訟撤訴考》《何以合法？對“二奶繼承案”的追問》，也經(jīng)歷了類似的過程。

《行政行為對民事審判的拘束力》的寫作，源于一個難纏的案子：甲向法院提起民事訴訟，稱乙非法占用了自己的房屋，要求乙遷出。甲出示了房管局頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證書。乙以爭議房屋不屬甲所有為由進行抗辯，并對甲持有的房產(chǎn)證效力提出異議。就在民事訴訟過程中，乙對房管局提起行政訴訟，請求法院撤銷房管局頒發(fā)給甲的房產(chǎn)證。于是，一起糾紛，兩種訴訟，三級法院，十年官司，先后十八份裁判文書，可謂“超級馬拉松”。這一奇特的案件吸引了眾多學者的討論，但除了一兩篇文章，多數(shù)討論是就案論案的。我對類似問題做了擴展掃描，并加以重新提煉：從程序的角度而言，在民事訴訟過程中遇到一個相關的行政爭議，應當采取什么途徑予以解決；從實體角度而言，則是在民事訴訟中如何對待司法審判的自主性和行政行為效力的問題。這種擴展無疑增加了討論的復雜性和結(jié)論的危險性，但使文章主題有了更大的針對性。

3. 轉(zhuǎn)移

有的時候，你發(fā)現(xiàn)了一個問題，但對該問題正面的回答不一定是最好的回答，或者你發(fā)現(xiàn)了比預設問題更有意義的問題。這時，你可以轉(zhuǎn)移一個視角、方法或者變換一個問題來討論。例如，把一個規(guī)范的問題轉(zhuǎn)成一個實證的問題，把一個中國的問題轉(zhuǎn)成一個外國的問題，把一個對策的問題轉(zhuǎn)成一個理論的問題。轉(zhuǎn)移視角、方法或者問題，是研究中常見的現(xiàn)象。

我本人讀研究生期間，曾因未經(jīng)允許進入一個別墅小區(qū)，被管理這個小區(qū)的萬春園公司罰了10元錢，結(jié)果跟它打了一場官司。在經(jīng)歷了這場官司之后，我對社會組織實施處罰的現(xiàn)象比較有興趣。但相對而言，物業(yè)管理機構(gòu)對擅入小區(qū)的人進行罰款不是一個常見現(xiàn)象。我發(fā)現(xiàn)，村民自治過程中的處罰更為悠久和普遍。于是，我寫了一篇基本上是實證研究的文章《依據(jù)村規(guī)民約的處罰：以明堂村近25年情況為例》。

中國在農(nóng)村土地征用、城市房屋拆遷中暴露出大量的問題，無數(shù)的文章就是圍繞這一主題，其中“公共利益”的標準是個爭論不休的問題。這時，有學者把目光轉(zhuǎn)向國外，發(fā)現(xiàn)美國最高法院判決的Kelo案與之很相似。在這起影響巨大的訴訟中，美國最高法院把憲法中的“公共使用”（public use）做了擴大解釋。對這個案件做深度的闡述，能夠為中國問題的討論提供非常有益的啟示。

很多時候，面對復雜的社會問題，簡單地拿出一個對策是沒有意義的。因為對策取決于決策者的綜合權(quán)衡，而不取決于學者的論證；多數(shù)時候，拿出對策也不一定是學者所擅長的。學者更適合做的，毋寧是分析一個現(xiàn)象產(chǎn)生的各種條件、一個決策的一般后果，從中尋找規(guī)律性的東西。舉個例子：幾年前，中國建立違憲審查的呼聲很高，不少熱切的學者提出了建立違憲審查機構(gòu)的設想，甚至具體到憲法委員會或者憲法法院組成一類的問題。這種憧憬不是沒有現(xiàn)實意義，但確實沒有太多學術(shù)意義。在我看來，學者需要回答的是兩個問題：由一個專門機構(gòu)進行合憲性審查，與人民代表大會制度在法律上相容嗎？與中國共產(chǎn)黨領導在政治上相容嗎？洪世宏博士的一篇論文，就分析了對法律進行違憲審查與現(xiàn)行人民代表大會制之間的深刻矛盾。作者斷言，在人民代表大會所體現(xiàn)的民主集中制下，其實“無所謂合不合憲法”；相反，設立任何獨立于全國人大常委會的違憲審查機構(gòu)都從根本上違背了現(xiàn)行的憲法。其觀點自然可以商榷，其問題才是真正的學術(shù)！

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