用人單位安排勞動者加班的，應當按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。我國《勞動法》及《勞動合同法》均對加班費作出了相應規(guī)定，但并未對加班費的計算基數(shù)作出全國層面的明確的規(guī)定。為此，各地出臺了一系列地方性規(guī)范，但在具體實踐中仍存在差異。本文基于山東高院及青島中院的近年判例做簡要梳理和總結(jié)，以期對實務操作有所助益。

加班費計算基數(shù)的相關(guān)規(guī)定

1. 《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號）

第十三條 用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應按以下標準支付工資：

（一）用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標準的150％支付勞動者工資……

2. 《最高人民法院關(guān)于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》（法發(fā)〔2009〕41號）

第八條 加班費的確定，應當結(jié)合勞動合同約定、勞動者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素綜合考量、合理裁判。

3. 《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》

第二十五條 根據(jù)本規(guī)定第二十條計算加班工資的工資基數(shù)和第二十四條第一款計算勞動者休假工資基數(shù)，應當按照勞動者上一月份提供正常勞動所得實際工資扣除該月加班工資后的數(shù)額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班工資后的數(shù)額確定。

第四十九條 本規(guī)定下列用語的含義是:工資，是指企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和勞動合同、工資集體協(xié)議的約定，以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬。包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、補貼和加班等特殊情況下支付的工資。

4. 《山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于適用<中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題的意見》

第35條 勞動者加班費計算基數(shù)，應當按照法定工作時間內(nèi)勞動者上一月份提供正常勞動所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額確定。法定工作時間勞動者所得實際工資扣除該月加班費后的數(shù)額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照最低工資標準執(zhí)行。

5. 《青島市企業(yè)工資支付規(guī)定》

第十四條 “加班工資計發(fā)基數(shù)”，是指用人單位正常生產(chǎn)經(jīng)營情況下勞動者本人上月扣除加班工資后的工資，但是不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。

可以看出，《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》與《青島市企業(yè)工資支付規(guī)定》對于加班費計算基數(shù)的要求基本一致，即按照勞動者上一月份實際所得工資扣除加班工資后的數(shù)額確定。并且，需要注意的是，《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》第四十九條強調(diào)：所謂“工資”，既包括基本工資，也包括獎金、津貼、補貼等其他勞動報酬。

加班費計算基數(shù)的裁判觀點

（一）主要裁判觀點

盡管前述工資支付規(guī)定已經(jīng)對加班費的計算基數(shù)作出了明確的規(guī)定，但實務中仍存在其他計算方式，法院也有著不同的處理方法：

1. 勞動合同約定了加班費的計算基數(shù)，并且用人單位此前一直按此計算基數(shù)發(fā)放加班費，勞動者并未提出異議的，法院依勞動合同約定確定加班基數(shù)。

?相關(guān)案例：

（2020）魯民申3203號、（2019）魯民申2722號、（2022）魯02民終9930號、（2022）魯02民終3848號

山東高院在（2019）魯民申2722號案中認為：公司制定了《薪酬管理規(guī)定》，其中包含了工資和加班費的計算方法，發(fā)放工資時也一直按該規(guī)定執(zhí)行。勞動者在提起勞動仲裁之前從未對勞動報酬計算方法提出異議，也未對工資數(shù)額提出異議，應當視為雙方均認可此前勞動報酬的計算方法及數(shù)額。

2. 勞動合同約定了加班費以基本工資為基數(shù)計算的，法院依合同約定確定加班費基數(shù)。

?相關(guān)案例：

（2021）魯民申8136號、（2020）魯民申2739號、（2020）魯民申1441號

山東高院在（2020）魯民申1441號案中認為：《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》第二十五條并非效力性強制規(guī)定，原審據(jù)此認定涉案勞動合同系雙方真實意思表示，合法有效，具有法律依據(jù)。勞動合同約定加班費應以基本工資為基數(shù)計算，該約定合法有效，勞動合同的約定不違反法律的強制性規(guī)定，應當認定為有效。

3. 勞動合同未約定加班費的計算基數(shù)，僅約定了每月基本工資數(shù)額的，法院酌定按照合同約定的基本工資為基數(shù)計算加班費。

?相關(guān)案例：

（2021）魯02民終3354號、（2021）魯02民終12836號、（2021）魯02民終3063號、（2021）魯02民終8527號

在（2021）魯02民終12836號案中，法院認為：關(guān)于加班費計算基數(shù)，按照雙方勞動合同中確定的月基本工資作為加班費計算基數(shù)。參照《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》第二十條第一款的規(guī)定進行計算。

4. 勞動合同未約定加班費的計算基數(shù)，法院嚴格按照工資支付規(guī)定，以上月實際發(fā)放工資減去該月已發(fā)放的加班費所得數(shù)額為基數(shù)。

?相關(guān)案例：

（2021）魯02民終13692號、（2021）魯02民終3562號、（2021）魯02民終12351號、（2021）魯02民終865號、（2021）魯02民終3049號、（2021）魯02民終1401號、（2021）魯02民終2051號

在（2021）魯02民終1401號案中，法院認為：依照《青島市企業(yè)工資支付規(guī)定》第十四條規(guī)定，加班工資計發(fā)基數(shù)，是指用人單位正常生產(chǎn)經(jīng)營情況下，勞動者本人上月扣除加班工資后的工資，但是不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。

5. 勞動合同未約定加班費的計算基數(shù)，法院按照前N個月的實際發(fā)放工資減去已發(fā)放的加班費的平均值為基數(shù)。

?相關(guān)案例：

（2021）魯02民終9701號、（2021）魯02民終8528號、（2021）魯02民終3307號

存在這種“曲線救國”式計算方式的原因在于，此前用人單位確實向勞動者支付了加班費，然而難以精確每月的加班費具體數(shù)額。因此，只能整段計算某幾個月實發(fā)工資減去已發(fā)加班費的平均值，來確定加班費的計算基數(shù)。當然，這樣的計算方法所得基數(shù)實際上也無限接近于工資支付規(guī)定所明確的加班費基數(shù)。

（二）觀點小結(jié)

對于如何確定加班費的計算基數(shù)，上述案例裁判思路大致可以分為三種：

1. 勞動合同有約定，從其約定；

2. 勞動合同未約定，酌定按照勞動合同約定的基本工資來計算；

3. 勞動合同未約定，按照工資支付規(guī)定，以實發(fā)工資來計算。

從三種裁判思路的案件數(shù)量來看，青島市范圍內(nèi)的大部分案件中，在勞動合同中已經(jīng)明確約定了加班費的計算基數(shù)且該基數(shù)不低于最低工資標準的情況下，法院傾向于優(yōu)先適用該約定；在勞動合同未明確約定加班工資計算基數(shù)的情況，法院傾向于遵循《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》以及《青島市企業(yè)工資支付規(guī)定》的規(guī)定，以實發(fā)工資減去已發(fā)放加班費的數(shù)額，來確定加班費的計算基數(shù)。

實務探析

（一）在勞動合同中約定加班費的計算基數(shù)是否有效？

筆者認為，有效。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規(guī)定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持?！?/span>

也就是說，法律層面是允許用人單位與勞動者之間自愿達成加班費相關(guān)的協(xié)議的。最高法的判例也認可了該觀點，最高法在（2019）最高法民申6216號案例中認為：

“根據(jù)《勞動法》第四十七條關(guān)于‘用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平’的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（已廢止）第十九條關(guān)于‘用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)’的規(guī)定，本案按《實施細則》和《集體協(xié)議》約定的計算方式確認加班工資的計算方法，依據(jù)充分。”

山東高院在（2020）魯民申1441號案中也認為：《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》第二十五條并非效力性強制規(guī)定，原審據(jù)此認定涉案勞動合同系雙方真實意思表示，合法有效，具有法律依據(jù)。

綜上，用人單位若想完善用工管理過程，規(guī)避潛在風險，最好在勞動合同中提前對加班費的計算基數(shù)作出明確約定，當然，約定的加班費基數(shù)應符合法律規(guī)定。

（二）以包薪制形式模糊化加班費計算基數(shù)是否可行？

隨著合規(guī)意識的覺醒，目前有很多用人單位會主動在勞動合同中對加班費進行約定。比如實踐中，部分用人單位以包薪制的形式，將加班費包含在固定的工資之中，計算基數(shù)也予模糊化處理，約定為“每月工資XX元（含加班費）”。筆者認為，這樣的加班費約定形式是不可取的。

用人單位約定實行包薪制的初衷，系為規(guī)避或者減少向勞動者支付加班費的成本，實行包薪制便意味著，無論加班時間多長，支付給勞動者的加班工資都是固定的。這樣不明確區(qū)分加班時間及加班薪酬的約定，看似降低了用人成本，但恰恰違反了《勞動法》第36條、第44條等關(guān)于法定加班時間及加班報酬的規(guī)定，變相侵犯了勞動者的休息權(quán)及報酬權(quán)。人力資源社會保障部和最高人民法院于2021年聯(lián)合發(fā)布的某勞動人事爭議典型案例，即印證了此觀點。

該案中，用人單位與勞動者約定實行包薪制，雙方訂立的勞動合同約定月工資為4000元（含加班費）。勞動者離職時要求支付加班費，而公司認可勞動者加班事實，但以勞動合同中約定的月工資中已含加班費為由拒絕支付。勞動者遂向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

最終，仲裁委員會裁決公司支付勞動者加班費差額17000元。

該案中，根據(jù)勞動者實際工作時間折算，即使按照當?shù)刈畹凸べY標準認定周某法定標準工作時間工資，并以此為基數(shù)核算加班費，也超出了4000元的約定工資，表明公司未依法足額支付加班費。故仲裁委員會依法裁決公司支付其加班費差額。

該案例的典型意義在于：盡管用人單位有依法制定內(nèi)部薪酬分配制度的自主權(quán)，但內(nèi)部薪酬分配制度的制定和執(zhí)行須符合相關(guān)法律的規(guī)定。因此，建議用人單位嚴格按照不低于最低工資標準支付勞動者法定標準工作時間的工資，同時按照國家關(guān)于加班費的有關(guān)法律規(guī)定足額支付加班費。否則突破最低工資標準及法律規(guī)定底線的約定，將不會得到仲裁委及法院的認可。

（三）用人單位應如何約定加班費的計算基數(shù)

如前所述，盡管《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》以及《青島市企業(yè)工資支付規(guī)定》已經(jīng)對加班費的計算基數(shù)作出了明確規(guī)定，但法院在審理案件的過程中仍然會優(yōu)先考慮用人單位與勞動者之間就此自愿達成的約定，因此，建議用人單位與勞動者提前協(xié)商一致，在擬簽訂的勞動合同中明確約定加班費的計算基數(shù)。在約定時，同時應當注意以下細節(jié)：

1. 工資構(gòu)成是否列明；

2. 加班費的計算基數(shù)是否具體；

3. 加班費的計算基數(shù)是否低于最低工資標準。

結(jié)語

兵馬未動，糧草先行；權(quán)利義務，約法三章。用人單位與勞動者之間應當通過合同約定明確雙方權(quán)責歸屬，規(guī)范用工管理體系，以和諧的勞動關(guān)系促進各方共贏發(fā)展。

本文作者：山東文康律師事務所 趙勝、徐冰中慧律師