個體工商戶是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？

【基本案情】

付某于2006年10月在煙臺投資成立一個名叫“天祿源”的大酒店。徐某擔任該酒店的總經(jīng)理一職，負責酒店的管理工作。徐某利用職務(wù)上的便利，在擔任總經(jīng)理期間，將“名人閣”的加盟費22萬元據(jù)為己有，沒有上交公司。另查，徐某將芝糖酒給予該公司的“進場費”15萬元非法據(jù)為己有，也沒有交付公司。徐某利用自己擔任該酒店總經(jīng)理的便利，先后三次支取財務(wù)部營業(yè)款12萬余元，之后徐某攜款潛逃。煙臺市公安局查明，該酒店因為稅收的原因把酒店注冊為個體工商戶，徐某也和該酒店簽訂了勞動合同。

本案中徐某的行為如何定性，個體工商戶能否成為職務(wù)侵占罪的主體？

【理論爭議】

對個體工商戶能否成為職務(wù)侵占罪的主體，理論上存在爭議。一種觀點認為，個體工商戶在法律地位上是屬于自然人范疇的，不具備單位的屬性。另一種觀點認為，個體經(jīng)濟也屬于單位的范疇，即單位不受所有制性質(zhì)的限制。盡管個體工商戶在民法上的性質(zhì)屬于自然人范疇，但從刑法角度而言，則不能一概而論，有的個體工商戶、農(nóng)村的個體經(jīng)營戶屬于《刑法》中的特定單位的范疇。

【以案說法】

應(yīng)該說第一種觀點更符合職務(wù)侵占罪的要求。所謂個體經(jīng)濟，是指個人出資，通過自己勞動或者聘用少數(shù)人員，自負盈虧的私營經(jīng)濟。具有分散性、規(guī)模小等特點，包括個體工商戶和個體經(jīng)營戶。個體工商在領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照后就可以對外進行交易。擁有的財產(chǎn)和經(jīng)營所得都歸個人所有，雖然雇傭人員，但人員數(shù)量有限不具備單位的群體性和組織性特點，屬于自負盈虧，不屬于單位的范疇。

根據(jù)2011年11月1日實行的《個體工商戶條例》規(guī)定，“個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營?！币虼?，個體工商戶是以個人所有的或者家庭所有的財產(chǎn)對外承擔責任。行為人實施非法占有財物的行為不是對單位財物的侵犯，侵害的是個人的財產(chǎn)利益。因此個體經(jīng)濟雇傭的人員利用職務(wù)上的便利非法占有公司財物的不能認定為職務(wù)侵占罪，應(yīng)以盜竊罪、詐騙罪等相應(yīng)罪名判處。

本案中，該酒店因為稅收的原因把酒店注冊為個體工商戶，應(yīng)當根據(jù)酒店的真實形態(tài)來判斷，該酒店是否為實質(zhì)上的個體工商戶。如果，該酒店的規(guī)模已經(jīng)具備了私營企業(yè)的規(guī)模，只是因為稅收的原因，騙取了工商行政部分的信任，將其認定為個體工商戶，則此時不能單純的因為該酒店領(lǐng)取了個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照來對該單位進行定性。因為該企業(yè)實質(zhì)上已經(jīng)具備私營企業(yè)的特征，徐某的行為侵害的是本單位的財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)當以職務(wù)侵占罪追究其刑事責任。如果，該酒店不具備私營企業(yè)的實質(zhì)特征，則對徐某則以盜竊罪或者詐騙罪等相應(yīng)罪名追究刑事責任。

陳營， 北京盈科律師事務(wù)所律師，法學碩士，曾任職于北京市高級人民法院，專業(yè)領(lǐng)域為刑事辯護，擅長重大、復雜、疑難案件，并在多起疑難案件的辯護中取得撤銷案件、不起訴、法定刑以下量刑的良好辯護效果。扎實的法學理論基礎(chǔ)，豐富的辦案經(jīng)驗，認真、負責的執(zhí)業(yè)態(tài)度廣受委托人信賴和好評。 曾辦理過的部分有社會影響力的刑事案件：

* 黑龍江省電力系統(tǒng)李某某涉嫌組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織犯罪案

* 河北省田某涉嫌組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織犯罪案

* 海南省林某涉嫌組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織犯罪案

* 吉林省孫某涉嫌“套路貸”惡勢力犯罪集團案

* 北京市王某某涉嫌非法吸收公眾存款罪案

* 上海市張某涉嫌集資詐騙罪案

* 山東省王某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪案

* 內(nèi)蒙古李某某涉嫌故意傷害罪致死案

* 江蘇省羅某涉嫌受賄罪、玩忽職守罪案

* 新疆方某某涉嫌合同詐騙罪案

* 河南省張某涉嫌偽造金融票證罪案

* 安徽省王某某涉嫌詐騙罪案

* 山東省某交通局張某（處級）受賄罪判處緩刑案

* 寧夏周某販賣毒品罪死刑改判死緩案

* 北京市王某偽造公司印章罪不予起訴案